ЛЕКЦИЯ ТЕМА 14 ОБЩИЕ НАЧАЛА МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА 1. Понятие международного гражданского процесса 2. Принцип «закон...

Информация о документе:

Дата добавления: 09/10/2015 в 21:07
Количество просмотров: 61
Добавил(а): Снежанна Удалова
Название файла: lekciya_tema_14_obschie_nachala_mezhdunarodnogo_gr.doc
Размер файла: 219 кб
Рейтинг: 0, всего 0 оценок

ЛЕКЦИЯ ТЕМА 14 ОБЩИЕ НАЧАЛА МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА 1. Понятие международного гражданского процесса 2. Принцип «закон...

ЛЕКЦИЯ ТЕМА 14 ОБЩИЕ НАЧАЛА МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

1. Понятие международного гражданского процесса


Международный гражданский процесс (далее — МГП) — это совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и арбитражах. Термин «международный гражданский процесс» имеет условный характер — слово «международный» имеет то же значение, что и в международном частном праве: оно означает наличие гражданского правоотношения, отягощенного иностранным элементом. Понятие иностранного элемента в МГП идентично этому понятию в международном частном праве. «Международным» в международном процессуальном праве является не его межгосударственный характер, а поставленные перед этим правом задачи. Международному гражданскому процессу присущи те же черты, что и гражданскому процессу вообще: процесс нацелен на защиту или оспаривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер, поскольку связан с реализацией властных полномочии государственных органов. Международный гражданский процесс является формой реализации гражданских прав и осуществляется именно как публичное правоотношение. В доктрине господствует точка зрения, согласно которой международное гражданское процессуальное право, как и процессуальное право вообще, является частью публичного права. Однако гражданский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти и подчинения между судом и участниками процесса. Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую роль в гражданском процессе: право выступления в процессе от своего имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты доказательственного права; распределение бремени доказывания. Как и частное право, гражданский процесс защищает права и интересы участников гражданского оборота. Таким образом, гражданский процесс преследует частноправовые цели, пользуясь при этом публично-правовыми средствами. С этих позиций гражданский процесс в принципе трудно отнести к публичному или частному праву; скорее всего, его следует считать самостоятельной правовой категорией. Все сказанное относится, естественно, и к международному гражданскому процессу. Международный гражданский процесс является частью гражданского процесса как отрасли права, регулирующей деятельность органов юстиции по гражданским делам. Нормы международного гражданского процесса направлены на регулирование международных гражданских правоотношений. Сферу действия МГП можно определить таким образом: 1. Международная подсудность гражданских дел. 2. Гражданско-процессуальное положение иностранных частных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций. 3. Судебные доказательства в делах с иностранным элементом. 4. Установление содержания применимого иностранного права. 5. Исполнение иностранных судебных поручений. 6. Признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений. 7. Нотариальные действия, связанные с защитой прав и интересов участников международного гражданского оборота. 8. Рассмотрение гражданских дел в порядке арбитража. 9. Принудительное исполнение иностранных арбитражных решений. Предмет МГП можно определить следующим образом: это вопросы национальной юрисдикции, оказания правовой помощи другим государствам, международной подсудности, применения иностранного права, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, транснационального банкротства и международной третейской подсудности. Перечисленные проблемы представляют собой совокупность отдельных специальных вопросов, выделенных из состава национального гражданского процесса как отрасли права по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного гражданского оборота. Таким образом, международный гражданский процесс представляет собой часть национального гражданского процесса, связанного с разбирательством гражданско-правовых споров с иностранным элементом. Однако при наличии в гражданском процессе иностранного элемента процедура судебного разбирательства значительно усложняется (необходимость получения доказательств из-за границы, передача судебных поручений за рубеж, исполнение иностранных судебных решений). Вследствие всего этого необходимо взаимодействие национальных процессов различных государств, и в определенной степени можно говорить о международном уровне национального МГП. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международный гражданский процесс оказывается основанным на взаимосвязи различных правовых норм на взаимодействии национального процессуального права разных государств и международных установлений. Международно-правовая составляющая позволяет говорить о двойственном, полисистемном характере МГП. Гражданские права могут защищаться или оспариваться в международных судах на основе международных процедур (Страсбургский суд по правам человека. Европейский суд). В подобных случаях в доктрине используется термин «надгосударственное процессуальное право». Однако необходимо учитывать, что исполнение решений международных судов непременно требует участия национальных компетентных органов, применяющих нормы национального процесса. В российской правовой доктрине международный гражданский процесс долгое время считался частью науки международного частного права и включался в его структуру. Процессуальные проблемы считались элементом международного частного права, поскольку они самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности лиц. Эта точка зрения до сих пор присутствует в отечественной правовой науке, например, высказывание о том, что МЧП регулирует не только гражданские, семейные, трудовые, но и процессуальные отношения иностранных лиц. Действительно, МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость, в обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и международное частное право, международный гражданский процесс имеет двойственный характер: наличие иностранного элемента, как правило, требует участия в национальном процессе органов иностранного государства, предполагает особую роль международно-правовых норм. Особую роль в развитии науки международного гражданского процесса, как и международного частного права, играет сравнительное правоведение, поскольку МГП имеет национальный характер. И МГП, и МЧП обеспечивают специфические правовые интересы; их структура позволяет провести параллель между ними, — например, действие коллизионных и материальных норм, регулирующих отношения с иностранным элементом. Здесь много точек соприкосновения, зачастую направленных на достижение единой подсудности и применимого права. В МЧП и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты: 1. Национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности (ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ). 2. Иммунитет государства и его собственности в гражданском праве и процессе (ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ). В государствах, чье законодательство устанавливает коллизионный принцип, в соответствии с которым без прямого согласия компетентных органов государства к нему не может быть применено иностранное право, это начало выводится из качества государственного суверенитета. Коллизионный иммунитет государства представляет собой основание такого процессуального принципа, как судебный иммунитет государства и его собственности. 3. Связь судебных доказательств с материальным правом и коллизионными проблемами. Проблема судебных доказательств в аспекте МГП охватывает вопросы материального права, в связи с которыми возникают коллизионные проблемы. 4. Процессуальный институт установления содержания иностранного права теснейшим образом связан с применением, толкованием и квалификацией коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ). 5. В делах «особого производства» (безвестное отсутствие, ограничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права. 6. Применение оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ, ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). 7. Принцип взаимности и право на реторсии (ст. 1189, 1194 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ). Однако все это не дает оснований для объединения МЧП и МГП. Международный гражданский процесс ни в коем случае нельзя считать придатком международного частного права. Скорее наоборот, МГП чаще обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат нормы МЧП именно того государства, чей суд компетентен рассматривать данное дело. Получается, что международное частное право зависит от международного гражданского процесса, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют forum shopping («покупка суда»). В русской литературе XIX в. вообще господствовало представление о международном частном праве именно как совокупности процессуальных правовых норм. Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине права, которая при решении вопросов международного частного права исходит из процессуальных позиций: если имеется спор с иностранным элементом, то прежде всего необходимо установить, при каких условиях местный суд компетентен рассматривать данный спор. Для стран общего права в принципе характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, причем приоритет имеют процессуальные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада). Признание и исполнение иностранных судебных решений также обладают преимуществом по отношению к международному частному праву, поскольку вопросы законной силы и конститутивности решения иностранного суда регулируются международным гражданским процессом, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значения. Решение суда — это конкретное применение закона к правовому спору сторон, и только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата. Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но они являются не приложением, а дополнением друг к другу. Кроме того, международное частное право представляет собой самостоятельную отрасль права, а международный гражданский процесс входит в структуру национального гражданского процесса (согласно наиболее распространенной в настояшее время точке зрения). МЧП и МГП являются самостоятельными и обособленными отраслями права и правовой науки. Доказательство этой точки зрения можно найти в законодательстве большинства государств. Основным национальным источником международного гражданского процесса является гражданско-процессуальное законодательство, а основным источником международного частного права — гражданский кодекс либо специальный закон о международном частном праве (Россия, Польша, ФРГ, Франция, Испания, Австрия, Япония, Бразилия, Италия, Португалия, Аргентина и др.). Справедливости ради следует сказать, что в некоторых странах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Акт о международном частном праве Великобритании 1995 г.. Закон о международном частном праве и процессе Чехии, Свод законов о конфликте законов США, Закон о международном частном праве Швейцарии, Закон о международном частном праве Венесуэлы. Следует оговориться, что регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом отнюдь не означает их объединения в одну отрасль национального права; тем более не означает включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую очередь в практических целях: регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом производится в формах международного гражданского процесса. Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных гражданских правоотношений, представляет собой большое удобство для судей и участников процесса.


2.Принцип «закон суда» в международном гражданском процессе


Приблизительно до середины XX в. при применении иностранного права действовали два незыблемых принципа: иностранное публичное и иностранное процессуальное (как часть публичного) право не применяется. В частноправовых отношениях с иностранным элементом речь могла идти только о применении иностранного частного права. Однако процессы унификации и гармонизации национальных правовых систем, развитие и углубление международных отношений постепенно привели к тому, что для регулирования международных гражданских правоотношений может появиться необходимость применения не только иностранного частного права. В настоящее время квалификация иностранной правовой нормы, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, как публично- правовой или процессуальной, может быть недостаточным основанием для отказа в ее применении. В недавнем прошлом тезис о неприменении норм иностранного публичного права имел незыблемый характер, а ныне в некоторых международных соглашениях (Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г.) прямо закреплено, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено только на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Однако принцип «закон суда» (т.е. применение только своего собственного процессуального права) до сих пор частично считается фундаментом в международном гражданском процессе. Общепризнанное начало национального гражданского процесса — применение только своего собственного процессуального права, в том числе И при рассмотрении дел с иностранным элементом. Эта точка зрения разделяется большинством российских ученых; подтверждается судебной практикой (решение Верховного суда ФРГ 1977 г.: «Германские суды применяют к находящимся в их производстве спорам только германское процессуальное право») и национальным законодательством многих государств (ст. 8 ГК Испании, ст. 12 Закона о международном частном праве Италии). Положение forum regit processum и в настоящее время многими расценивается как незыблемый краеугольный камень международного гражданского процессуального права. В международном гражданском процессе «закон суда» определяется не как коллизионная привязка, а как основополагающий принцип. В обоснование этой позиции приводится ссылка на природу процессуального права (в том числе и гражданского) как публичного права. Гражданское процессуальное право регулирует деятельность государственных правоприменительных органов на территории данного государства; это право устанавливает в основном нормы поведения для суда и участников процесса. Этот абсолютно правильный тезис не учитывает, однако, что гражданские процессуальные нормы предназначены для реализации материального права и что национальное процессуальное право далеко не всегда приспособлено для реализации любых материально-правовых норм. Применение судом только своего собственного процессуального права обеспечивает равное положение в процессе всех его участников (как собственных граждан, так и иностранцев), т.е. по существу происходит «равное обращение с неравными вещами» — правовой спор, отягощенный иностранным элементом, рассматривается как национальный спор. Подобная ситуация не может быть оправдана ссылкой на «обеспечительную» функцию национального процессуального права, которое далеко не всегда может обеспечить эффективное разрешение спора с иностранным элементом. В настоящее время применение «закона суда» в МГП преимущественно обосновывается его практической целесообразностью и удобством. Судья ех officio знает свое собственное процессуальное право {jura novit curia) и применяет его без затруднений. Применение иностранного процессуального права, ведение процесса в ино- странных формах ведет к серьезным временным и материальным затратам, требует от судей специальной подготовки. Кроме того, возникает проблема языка судебного разбирательства: применение иностранной процедуры, очевидно, предполагает и применение соответствующего иностранного языка (хотя бы потому, что трактовка правовых понятий различна в разных государствах). В сфере доказательственного права применение иностранных средств доказывания является недопустимым, поскольку оценка доказательств в наибольшей степени зависит от судейского усмотрения. Судья, обладающий определенной национальной ментальностью, вряд ли сможет адекватно оценить иностранные средства доказывания. Естественно, на практике в принципе невозможно требовать от судьи профессионального знания процессуального права других государств. Именно поэтому применение «закона суда» в МГП остается его основополагающим началом. Из общего правила, согласно которому в вопросах процесса судья руководствуется только собственными правилами судопроизводства, уже довольно давно существует достаточно много исключений: 1. Гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц определяется не по «закону суда», а по их личному закону (ст. 399, 400 ГПК РФ). Данное положение связано с тем, что право- и дееспособность лиц в гражданском праве также определяется их национальным законом (ст. 1196, 1197 ГК РФ). 2. В некоторых случаях суд может принять во внимание предусмотренные иностранным правом возможности отказа от дачи показаний, т.е. применить к этому институту процессуального права личный закон сторон. Это исключение из действия «закона суда» встречается очень редко, так как обязанность дачи показаний вытекает из внутреннего публичного права. Однако в праве различных государств существуют самые серьезные различия в отношении права на отказ от дачи показаний. Английскому праву, например, неизвестно право на отказ от дачи показаний, предоставленное врачам. В германской системе права обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показаний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны (ГПК ФРГ, ГПК Австрии). Во Франции врач подлежит абсолютной защите, т.е. он не обязан давать показания ни в каком случае. Такое положение вещей и обусловило возможность учета иностранных предписаний относительно права на отказ от дачи показаний. В первую очередь это свойственно англо-американскому праву: лицу, заявляющему соответствующее ходатайство, предоставляется право не давать показания в соответствии с его национальным законом. Суд в подобном случае выносит «распоряжение о защите» {protective order), 3. Во многих договорах о правовой помощи (Конвенции СНГ 1993 и 2002 гг.) предусмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, признанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений. Это право, а не обязанность государства, получившего ходатайство об оказании правовой помощи. При этом применение иностранных процессуальных форм не должно противоречить публичному порядку государства, от которого испрашивается правовая помощь. Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера применения оговорки в международном гражданском процессе — это оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Применение оговорки о публичном порядке не является редкостью в МГП. Однако если суд не отказывает в оказании правовой помощи, то акт, вынесенный по иностранному процессуальному праву, по решению местного суда, может быть исполнен в соответствии с иностранными процессуальными нормами. 4. Принудительное исполнение обязательств путем обращения взыскания на жалованье служащих некоторых международных организаций (например, НАТО) ограничено правом направившего их государства. 5. Подача иска и нахождение спора в производстве иностранного суда определяются в соответствии с иностранным процессуальным правом (ГПК ФРГ). 6. формальная законная сила иностранного судебного решения и действие вступившего в законную силу решения иностранного суда устанавливаются на основе иностранного процессуального права. При проставлении экзекватуры на иностранном судебном решении разрешается вопрос о том, вступило ли данное судебное решение в силу у себя на родине. Сама по себе экзекватура, посредством которой иностранному судебному решению сообщается принудительная сила, не представляет собой применение иностранного процессуального права, так как акт экзекватуирования основан на процессуальных нормах государства, от органов которого этот акт исходит. При экзекватуировании только ставится вопрос, получило ли данное судебное решение законную силу у себя на родине. Этот вопрос во всех случаях может быть разрешен только на основе иностранного процессуального права. Таким образом, почти аксиоматическое утверждение о том, что в гражданском процессе всегда применяется только собственное процессуальное право суда, в действительности оказывается далеко не бесспорным. Однако эти общепринятые случаи применения иностранного гражданского процессуального права, с точки зрения многих правоведов, не колеблют исходного принципа о применении «закона суда» и являются исключениями, поскольку основаниями применения иностранного процессуального права главным образом выступают не нормы национальных законов, а положения международных договоров. При этом следует отметить, что определение гражданского процессуального права и дееспособности на основе иностранного права предусмотрено не в международных договорах, а именно в национальном законодательстве (ст. 399 ГПК РФ). В доктрине права до сих пор дискутируется вопрос, в каком качестве правило «закон суда» выступает в международном гражданском процессе: как коллизионный принцип lex fori или lex locus regit actum, либо потому, что в вопросах гражданского процесса в принципе нет места для привязки к иностранному праву. Национальное законодательство по-разному решает этот вопрос, — например, законы отдельных государств устанавливают, что подсудность и процессуальные формы определяются законом места проведения процесса (т.е. в законодательстве закреплен коллизионный принцип lexlocusregitactum). Другая точка зрения предусмотрена в Законе о международном частном праве и процессе Чехии: суды и нотариальные органы при разбирательстве споров действуют в соответствии с чешским правом. Законодательство Чехии основано на положении, что деятельность органов юстиции, как и любых других государственных органов, может регулироваться только собственным правом этого государства. В доктрине до сих пор господствует точка зрения, что к международному гражданскому процессуальному праву неприменимо его параллельное определение как процессуального коллизионного права. Коллизионные нормы в процессуальном праве (например, о применении личного закона для определения процессуальной право- и дееспособности лиц), представляют собой исключение. Закон суда в МЧП является привязкой односторонней коллизионной нормы. Эта юридическая категория действует и в МГП — законы некоторых государств закрепляют коллизионное начало «закона суда» в качестве коллизионной привязки, предписывающей применение процессуального права страны суда (канадская провинция Квебек). В доктрине международного гражданского процесса уже давно обсуждается проблема адекватных процессуальных форм рассмотрения гражданских делс иностранным элементом. Все больше сторонников приобретает концепция, согласно которой при рассмотрении дел с иностранным элементом возможно применение как иностранного материального, так и иностранного процессуального права. Применение иностранного материального права предполагает соответствующие процессуальные формы — применение процессуального права этого же иностранного государства. В зарубежной доктрине выработано устойчивое понятие «коллизионное процессуальное право». Коллизионные проблемы в международном гражданском процессе возникают при разграничении процессуально- правовых и материально-правовых категорий (бремя доказывания, сроки исковой давности, применение зачета взаимных требований), в случаях использования договорной подсудности или арбитражного соглашения (место рассмотрения спора, доказательственное право). В немецкой науке права даже высказывается мысль: «Не может быть и речи о том, что никакого процессуального коллизионного права не существует». Естественно, государственные суды не могут заседать за границей, и национальное международное гражданское право не может предписывать что-либо суду другого государства. Однако точно так же, как национальное, международное частное право дает предписания «своему» судье, право какого государства он должен применить, и национальное международное гражданское процессуальное право может обязать суд применять в определенных вопросах иностранное процессуальное право. Признание существования коллизионного процессуального права изменяет привычные представления о международном частном праве (как «монополисте» в отношении коллизионных норм) и о процессуальном праве, в котором уже далеко не всегда возможно применение только «закона суда». Однако процессуальное коллизионное право может составлять только часть МГП. Для международного гражданского процесса намного более типичными являются материальные нормы с участием иностранного элемента, т.е. особые предписания национального права, регулирующие процессуальные правоотношения с участием иностранного элемента (сроки вручения судебных документов, язык судопроизводства). Международное гражданское процессуальное право некоторых государств (ФРГ, Франция, Италия, Польша) содержит нормы о применении иностранного права в части представления иностранцами имущественного обеспечения судебных расходов. Во всех странах принимается во внимание признание и исполнение «своих» судебных решений за границей, что презюмирует признание и применение иностранного МГП. Применение иностранного материального права может повлечь за собой изменение резолютивной части судебного решения (например, вынесение решений о ведении раздельного хозяйства и сепарации супругов). По своей структуре аналогичны коллизионным нормам международного частного права процессуальные правила о международной подсудности (ст. 403, 404 ГПК РФ, ст. 248, 249 АПК РФ). Как в МЧП очень часто возникает конфликт квалификаций, так и в МГП не менее часто приходится разрешать конфликт юрисдикции. В обоих случаях речь идет не о том, чтобы давать какие-либо указания иностранному государству, а о разграничении национальной сферы правоприменения или юрисдикции. Как процессуальные коллизионные нормы можно толковать и положения, содержащиеся практически во всех международных соглашениях об избежании двойного налогообложения. Большинство процессуальных норм достаточно сильно привязаны к материальному праву, поэтому в МГП необходимо применение иностранного процессуального права, если только таким образом можно исполнить предписания международного частного права о применении иностранного правопорядка. «Закон суда» в современном праве уже не должен расцениваться как безусловный принцип МГП. При разрешении «процессуального коллизионного вопроса» необходимо установить «центр тяжести правоотношения» (закон существа отношения — lex causae). Правило поведения в международном гражданском процессе (как и в международном частном праве) должна составлять сумма двух норм: процессуальная коллизионная норма страны суда и иностранная процессуальная норма. Однако на практике эта теория фактически нигде не применяется; суды используют при рассмотрении дел с иностранным элементом только свое процессуальное право; «закон суда» остается основополагающим, фундаментальным принципом МГП, а не коллизионной привязкой, как в МЧП. Применение иностранных процессуальных форм сейчас имеет место только в рамках Евросоюза, да и то это не является всеобщим правилом. Тем не менее, в современной практике и доктрине наблюдается устойчивая тенденция отказа от применения только национального процессуального права. Следует отметить, что устойчивая и доказательная концепция необходимости применения иностранного процессуального права в МГП появилась достаточно давно. Ее основоположником можно считать венгерского ученого Иштвана Саси, который уже в 60-е годы XX в. поставил под сомнение эффективность принципа «закона суда» при разбирательстве дел с иностранным элементом. По его мнению, жесткое требование применения в процессе только «закона суда» нарушает связь между национальными материальными и процессуальными правилами, так как нормы иностранного материального права практически невозможно претворить в жизнь в форме чуждого для них процессуального порядка закона страны суда. Это, в свою очередь, препятствует достижению объективной истины и нарушает связь между гражданскими правами и свободами личности в материальном смысле и их процессуальными формами. Действительно, неизбежно возникает вопрос: если для подтверждения прав иностранного лица необходимо применить иностранное право или унифицированную международную норму, то какое процессуальное право может способствовать эффективному разрешению спора? Во всяком случае, применение чуждой иностранному закону или международному стандарту процессуальной формы практически неизбежно приведет к искажению и самого материального права. Поскольку основным принципом международного частного права является не применение «закона суда», а применение того правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано, то и в международном гражданском процессе основным принципом должен быть не «закон суда», а начало применения норм того процессуального законодательства, которое находится в наиболее тесной связи с данным процессом, с отдельными процессуальными действиями и основанными на них процессуальными правоотношениями «Закон суда» и в МГП, и в МЧП должен применяться, только если к нему в императивном порядке отсылают национальные коллизионные нормы. В международном гражданском процессе «закон суда» может применяться и в тех случаях, если применение иностранного процессуального права нарушает нормальную деятельность судебного аппарата либо применение «закона суда» безусловно необходимо по каким-либо объективным причинам. Процессуальная теория «закона суда» противоречит защите прав иностранных граждан. Гражданские права и свободы закрепляются в наиболее близких к личности правовых системах — в национальном и в международном гуманитарном праве, поэтому международный гражданский процесс должен стать гибкой, демократичной формой реализации этих прав. В советской литературе концепция И. Саси подвергалась довольно резкой критике. Подчеркивалось, что необходимость соответствия между материальными и процессуальными нормами в делах с иностранным элементом основана совсем не на том, чтобы коллизионная привязка к праву данного иностранного государства охватывала и его процессуальное право. Для того, чтобы национальное гражданское судопроизводство могло служить адекватной процессуальной формой гражданских отношений с иностранным элементом, в составе процессуального права данного государства должны быть специальные институты, в совокупности составляющие нормы международного гражданского процесса. Развитие и совершенствование таких норм является единственным путем для создания адекватных процессуальных форм при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом. Исходным положением должно остаться общепризнанное начало, что суд применяет свое процессуальное право, поскольку порядок деятельности органов юстиции, как и всех других органов государственного аппарата, должен определяться только национальным правом данного государства. Действительно, любой процесс по защите гражданских прав — это публичная деятельность государственных органов, регламентируемая национальным правом страны суда. В то же время эта публичная деятельность направлена на защиту именно частных прав, в том числе и основанных на иностранном законе. В силу этого соответствие между материальными и процессуальными нормами в делах с иностранным элементом не может быть достигнуто только на основе применения процессуального права страны суда. Вместе с тем на сегодняшний день вряд ли можно требовать от судей (особенно российских), испытывающих огромные трудности при применении иностранного материального права, еще и проведения процесса в иностранных процессуальных формах. Такое требование неизбежно затруднит и замедлит процесс, породит огромное количество проблем: язык гражданского судопроизводства, применение иностранного доказательственного права (например, клятва на Библии), противоречие публичному порядку (например, допрос под пыткой, ограничение процессуальной дееспособности замужней женщины), необходимость установления содержания иностранного процессуального права, его применения и толкования, как оно толкуется и применяется в «родном» государстве «родным» судьей. Эффективное и корректное применение иностранных процессуальных форм возможно только в государствах схожей правовой ментальности (Западная Европа, Латинская Америка), поддерживающих между собой длительные и устойчивые отношения в сфере международного частного права и международного гражданского процесса (конвенции Европейского Союза, Кодекс Бустаманте). Тем не менее, проблема соответствия материальных и процессуальных норм в международном гражданском процессе является одной из самых острых для современного международного оборота. В законодательстве и судебной практике эта проблема разрешается следующим образом: 1. Закрепление в национальном законодательстве и в международных соглашениях специальных правил, позволяющих в определенных случаях применять иностранные процессуальные нормы. 2. Создание целостных систем национального процессуального коллизионного права. 3. Создание унифицированных международных процессуальных норм, рассчитанных на единообразное применение в большинстве государств. 4. Гармонизация законодательства — преодоление противоречия между материальными гражданскими правами и свободами иностранных лиц и чуждыми им процессуальными формами посредством рецепции национального права и взаимодействия норм разных правовых систем. В настоящее время одна из основных задач национального международного гражданского процесса — это создание процессуальных связей между национальными и международными гражданско- правовыми процедурами, направленными на защиту гражданских прав и свобод. Наличие широкой и устойчивой системы таких взаимосвязей будет способствовать эффективной защите любого лица в любом государстве. В современном мире очевидна тенденция распространения гражданских процедур за рамки национального гражданского процесса, реализация процесса защиты гражданских прав и свобод на международном уровне (деятельность региональных судов по защите прав человека). В российском процессуальном законодательстве к рассмотрению дел с участием иностранных лиц в принципе применяется закон суда: п. 3 ст. 398 ГПК РФ устанавливает, что производство по делам с участием иностранных лиц осуществляется в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Из этого общего правила, однако, возможны исключения, вытекающие из международных обязательств РФ: дела с участием иностранных ' '^' лиц рассматриваются арбитражными судами по правилам настоящего Кодекса, если международным договором РФ не предусмотрено иное (п. 1 ст. 253 АПК РФ). При этом если международные договоры РФ устанавливают иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены национальным законом, то применяются правила международного договора (п. 2 ст. 1 ГПК РФ, п. 3 ст. 3 АПК РФ). Возможно, эти формулировки представляют собой начало формирования российского процессуального коллизионного права.


3. Национальное законодательство как источник международного гражданского процесса


Источники международного гражданского процесса, как и источники международного частного права, обладают двойственным характером, — они имеют и национально-правовое, и международно- правовое происхождение. Закрепление норм международного гражданского процесса и во внутригосударственных, и в международно- правовых актах свидетельствует также о комплексном характере данного юридического института. Возможность существования такого комплекса обусловлена прежде всего наличием в праве большинства государств конституционных положений, допускающих прямое действие международного права в регулировании национальных общественных отношений (ст. 15 Конституции РФ). Главным источником международного гражданского процесса (как и международного частного права) является национальное законодательство, в первую очередь, гражданско-процессуальное и гражданское. Это связано с тем, что МГП в подавляющем большинстве государств воспринимается как подотрасль национального гражданского процессуального права. Кроме того, правосудие пред- ставляет собой одну из функций государственной власти, публичное правоотношение, и порядок его осуществления в первую очередь регламентируется внутренним правом. Фундаментальные, основополагающие начала судоустройства и судопроизводства обычно закрепляются в конституционных актах. Как правило, основные законы государств устанавливают принцип разделения властей, принцип независимости судей и их подчинения только закону, право каждого на судебную защиту и свободный доступ к правосудию, основы судоустройства, иерархию судебных инстанций. Непосредственно сама судебная система как структура и компетенция правоприменительных органов государства регулируется, как правило, самостоятельными законами о судоустройстве: 1. Едиными актами, определяющими статус всех судебных органов государства (Кодекс судоустройства Франции). 2. Различными законами, каждый из которых регулирует деятельность отдельных систем судебной власти (законы о судах общей юрисдикции или судах по трудовым делам в ФРГ). 3. Различными актами, посвященными отдельным звеньям судебной системы (Закон о Верховном суде и законы о местных судах в Великобритании). Судопроизводство в большинстве государств регулируется: в системе континентального права — гражданскими процессуальными кодексами (имеют ранг законов); в системе общего права — правилами судопроизводства (по своей юридической природе представляют собой делегированное законодательство). Российская Федерация принадлежит к континентальной системе права, поэтому гражданское процессуальное законодательство в нашей стране всегда имело ранг закона и подвергалось кодификации. Основными источниками российского гражданского процесса являются ГПК РФ 2003 г. и АПК РФ 2002 г. Для России является традиционным включение норм МГП в национальные процессуальные кодексы и другие нормативные акты, содержащие процессуальные нормы. В настоящее время число таких актов возрастает. При этом довольно много положений, относящихся к международному гражданскому процессу, содержится в материально-правовых нормативных актах. Нормы МГП в российском праве закреплены в ГПК РФ, ГК РФ, СК РФ, АПК РФ, Законе о МКАС РФ 1993 г., регламентах МКАС и МАК, в Основах законодательства РФ о нотариате 1993 г. Многие из перечисленных актов уже успели устареть (Семейный кодекс, Основы законодательства о нотариате, Закон о МКАС) и нуждаются в коренном пересмотре. Российский международный гражданский процесс частично кодифицирован — в АПК РФ 2002 г. (гл. 31, -32, 33) и в ГПК РФ 2003 г. (разд. V) есть специальные разделы, посвященные рассмотрению гражданских дел «с участием иностранных лиц». Следует отметить недостатки подобной терминологии: буквальное толкование текста законов может привести к выводу, что нормы этих разделов регулируют процедуру разбирательства не всех дел с иностранным элементом, а только тех, где иностранный элемент проявляется лишь в одном варианте — субъектом правоотношения является иностранное лицо. С точки зрения смыслового толкования норм соответствующих разделов АПК и ГПК РФ подобный вывод представляется неправильным. По смыслу законов речь идет о процедуре разбирательства гражданских дел не просто с участием иностранных лиц, а любых гражданско-правовых споров, отягощенных иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в любом из его вариантов: субъектом правоотношения является иностранное лицо; объект правоотношения находится за границей; юридический факт, лежащий в основе возникновения, изменения или прекращения правоотношения, имел место за границей. Кроме этого, необходимо отметить еще ряд недостатков кодификации российского международного гражданского процесса — неполнота регулирования специфики рассмотрения споров с иностранным элементом в специальных разделах ГПК и АПК; наличие норм МГП в разных разделах этих кодексов; постоянная необходимость применения в сфере МГП «общих» норм процессуального законодательства. Неполнота регулирования процедуры рассмотрения споров с иностранным элементом в специальных разделах ГПК и АПК приводит к тому, что на практике судьи постоянно вынуждены обращаться к нормам других разделов процессуальных кодексов и вообще к иным законам, применять аналогию права и закона. С точки зрения юридической техники все нормы, относящиеся к международному гражданскому процессу, следовало бы сгруппировать в специальных разделах. Возможно, такая структура привела бы к повтору многих положений процессуальных и материально- правовых законов (например, ст. 1, 9, И, 22 ГПК РФ, ст. 3, 13, 36, 38 АПК РФ, ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ), но зато у работников правоприменительных органов не возникало бы необходимости искать нужные нормы в других разделах кодексов или в иных нормативных актах. АПК РФ 2002 г. и ГПК РФ 2003 г. представляют собой новое российское процессуальное законодательство, однако в него уже внесены изменения и уже выявлено большое количество пробелов в процедуре разбирательства гражданско-правовых споров (особенно с иностранным элементом) по нормам этих новых законов. В праве недопустимо подобное положение вещей, и пороки «нового» процессуального законодательства лишний раз демонстрируют несовершенство современной законотворческой системы нашего государства. Гражданско-процессуальное законодательство выступает основным источником национального международного гражданского процесса в праве большинства государств (Аргентина, Болгария, Греция, Испания, Польша, Португалия, Япония, ФРГ, Франция). ГПК Франции 1981 г. в книге четвертой устанавливает правила третейского производства; специальные разделы этой книги посвящены международному арбитражу, признанию и исполнению иностранных арбитражных решений. Судебное разбирательство гражданских дел с иностранным элементом регулируется общими нормами ГПК; специальных разделов в этой области французский ГПК не содержит. В настоящее время во Франции (как и в Бельгии, и Нидерландах) идет процесс кодификации международного гражданского процесса в совокупности с международным частным правом. В ФРГ порядок рассмотрения частноправовых споров в судах общей юрисдикции регулируется ГПК (Уставом гражданского судопроизводства) 1877 г. (действует в редакции 1950 г. с последующими изменениями). Производство в административных, финансовых и прочих судах регламентируется иными нормативными актами (например. Административный судебный устав 1961 г. в редакции 1991 г.). Кодификация норм международного гражданского процесса в ГПК ФРГ не произведена; все вопросы процедуры рассмотрения споров с иностранным элементом регулируются в общем порядке (нормы о подсудности, об обеспечении судебных расходов, о признании судебных решений и др.). Немецкая правовая доктрина постоянно подчеркивает, что «разбросанность» норм международного гражданского процесса ФРГ по разным нормативным актам и большое количество пробелов правового регулирования являются серьезными недостатками процессуального законодательства Германии. Великобритания состоит из Англии, Уэльса и Шотландии. Действие английского права и юрисдикция английских судов ограничены территорией Англии и Уэльса; Шотландия имеет свои суды и свое собственное право (отметим, что Великобритания — это унитарное государство). В Англии и Уэльсе действует прецедентное право. Содержащиеся в судебных решениях нормы играют роль lex specialise подлежат применению в первую очередь, являются непосредственным источником регулирования процессуальных правоотношений. Однако законы и принятые на их основе иные нормативные акты по отношению к прецедентам обладают высшей юридической силой и содержат основополагающие предписания, которые конкретизируются в судебных прецедентах. Как это ни странно, гражданское процессуальное право Англии кодифицировано — процедура разбирательства частноправовых споров регулируется Правилами гражданского судопроизводства 1999 г. (которые часто называют ГПК Англии). Правила представляют собой не единовременный акт, а начало нового направления в стиле английского судопроизводства и постоянно обновляются (например, 2000 г. — нововведения в области апелляционного судопроизводства). Нормы международного гражданского процесса в Правилах не кодифицированы, специальный раздел, посвященный этой проблеме, отсутствует. Отдельные вопросы английского МГП урегулированы в Законе о международном частном праве 1995 г., в Законе о доказательствах (разбирательства в других юрисдикциях) 1975 г., в Законе об иностранных сроках исковой давности 1984 г., в Законе об иностранных судебных решениях 1933 г. и в Акте о государственном иммунитете 1978 г. В Шотландии нормы международного гражданского процесса находятся в Правилах обычного судопроизводства 1993 г. и в Правилах упрощенного судопроизводства 1988 г. Американское право в значительной степени восприняло английские процессуальные институты. Основой судопроизводства в США является гражданский процесс Англии (т.е. прецедентное право). Однако, несмотря на существование понятия «англо-американская » система права, нельзя отождествлять американское право с английским, между ними существуют серьезные различия. Своеобразие системы источников регулирования процессуальных отношений в США предопределено федеративным устройством государства. Все штаты обладают законодательной свободой в области судоустройства и судопроизводства; федерация в целом имеет право на учреждение федеральных судов и регламентацию их деятельности. Исходя из этого, источники гражданского процесса США можно разделить на систему федеральных источников и системы источников отдельных штатов. Законодательные нормы, посвященные судоустройству и основным положениям судопроизводства, сосредоточены в разд. 28 Свода законов (Кодекса) США. Этот документ не является аналогом ГПК, поскольку устанавливает только основы судопроизводства. Разбирательство гражданских дел с иностранным элементом регулируется на общих основаниях; отдельного раздела, посвященного МГП, в Своде законов нет. Отдельные нормы международного гражданского процесса содержатся в Федеральных правилах гражданского процесса для районных судов 1937 г., в Федеральных правилах апелляционного производства 1967 г., в Федеральных правилах доказательств 1975 г., в Единообразном торговом кодексе (редакции 1989 г.). Основные положения американского международного гражданского процесса закреплены в Своде законов о конфликтах законов, т.е. в неофициальной кодификации МЧП и МГП. Кодификация международного частного права произведена только в одном американском штате — в Луизиане. Однако в книге IV «Коллизии законов» ГК Луизианы отсутствуют нормы междуна- родного гражданского процесса. Исходя из реалий американского права, это представляется вполне естественным, поскольку разбирательство дел с иностранным элементом осуществляется в рамках общего искового производства и регулируется прежде всего прецедентным правом. В некоторых государствах приняты единые законы о международном частном праве и процессе (Албания, Турция, Чехия). Закон о международном частном праве и процессе Чехии 1963 г. (редакции 1992 г.) представляет собой единый нормативный акт, содержащий коллизионные нормы МЧП и основные положения МГП. Часть II Закона «Международное процессуальное право» определяет компетенцию чешских органов юстиции по частноправовым спорам с иностранным элементом, положение иностранцев в процессе, установление содержания иностранного права и применение взаимности, оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных решений. Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе Турции 1982 г. впервые в истории Турции ввел в ее право комплекс специальных норм, регулирующих международный гражданский и торговый оборот. В этом Законе особое внимание уделено именно нормам международного гражданского процесса. Глава II «Международный гражданский процесс» устанавливает международную компетенцию турецких судов по различным категориям дел. Следует отметить ст. 31 «Соглашение о компетенции», при помощи которой турецкий суд со ссылкой на публичный порядок может нейтрализовать дерогационное соглашение сторон, даже если территориальная компетенция турецкого суда прямо не предусмотрена в законе. Закон подробно регламентирует случаи привлечения иностранного государства к судебной ответственности, процесс признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, основания отказа в вынесении распоряжения об исполнении. Большинство государств, принявших специальные законы о международном частном праве, включили в них и нормы международного гражданского процесса: Закон о международном частном праве Грузии 1998 г. (гл. II «Международная подсудность судов Грузии» и гл. IX «Процессуальные нормы»); Кодекс о лицах и семье Буркина-Фасо 1989 г. (гл. I ч. I «О коллизиях юрисдикции и властных полномочиях»); Указ Венгрии о международном частном праве 1979 г. (гл. IX «Юрисдикция», гл. X «Процессуально-правовые положения», гл. XI «Признание и исполнение иностранных решений »); Закон о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г. (разд. II «Итальянская юрисдикция», разд. IV «Действительность иностранных судебных решений и актов»); Закон применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии 1992 г. (гл. XII «Процессуальные нормы в международном частном праве»); Кодекс международного частного права Туниса 1998 г. (тит. II «Компетенция тунисских юрисдикционных органов», тит. III «Экзекватура на решения и акты иностранных юрисдикционных органов», тит. IV «Иммунитеты»); Закон о международном частном праве Швейцарии 1987 г. (гл. И «Несостоятельность и мировое соглашение в конкурсном производстве», гл. 12 «Международный арбитраж»). Объединение в одном законодательном акте, посвященном регулированию международного частного права, норм МЧП и МГП показывает, что в перечисленных государствах господствует теория, согласно которой международный гражданский процесс является частью МЧП. То же самое можно сказать и о государствах, не принявших отдельных законов о международном частном праве, а зафиксировавших нормы МЧП и МГП в своих гражданских кодексах: ГК Квебека 1991 г. (в кн. 10 «Международное частное право» тит. 2 гл. 4 «О процессе», тит. 3 «О международной юрисдикции огранов властей Квебека», тит. 4 «О признании и приведении в исполнение иностранных решений и о юрисдикции иностранных властей »), ГК Перу 1984 г. (в кн. X «Международное частное право» тит. II «Юрисдикционная компетенция», тит. IV «Признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»). Вводный закон к ГК Бразилии 1942 г. Однако далеко не все государства, принявшие специальные законы о международном частном праве, включили в них нормы международного гражданского процесса. В Законе о международном частном праве Польши 1965 г. нет норм МГП; они включены в польский ГПК 1964 г. Раздел III ГПК регламентирует вопросы международной подсудности, судопроизводство по делам с иностранным элементом, вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений. Систематизация польского законодательства пошла по пути разделения правовой регламентации вопросов МЧП и МГП. Аналогичная ситуация имеет место и в австрийском праве: Закон о международном частном праве 1978 г. не содержит норм МГП. Нормы международного гражданского процесса Австрии зафиксированы в нескольких законодательных актах — в Законе о юрисдикции, в ГПК, в Уставе исполнительного производства. Приведенные примеры свидетельствуют, что в национальном праве наблюдается устойчивая тенденция к кодификации норм МЧП и МГП. Наиболее правильным представляется подход, избранный чешским и турецким законодателем. В праве этих государств международное частное право и международный гражданский процесс не объединяются в одну отрасль права, но систематизированы в одном нормативном акте. С практической точки зрения это самый удобный способ — реализация положений МЧП предполагает специальные процедурные формы, формы МГП, поэтому такая структура законодательства значительно облегчает работу правоприменительных органов.


4. Международный договор как источник международного гражданского процесса


Международные договоры также являются источниками МГП. Международные договоры по процессуальным вопросам имеют особое значение: они направлены на организацию взаимодействия государственных структур разных стран в целяхзащиты гражданских прав. В современном мире вес международных соглашений в регулировании судопроизводства возрастает. Это связано прежде всего с признанием фундаментального значения основных прав и свобод человека и с развитием международного экономического сотрудничества, расширением международных контактов на различных уровнях. Среди универсальных многосторонних международных догово- ров следует отметить Гаагскую конвенцию по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Венскую конвенцию о дипломатических сношениях 1961 г.; Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г.; Гаагскую конвенцию об отмене требования легализации иностранных официальных документов 1961 г. и др. Большинство универсальных международных договоров, регулирующих вопросы международного гражданского процесса, разрабатываются в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса (первые редакции — 1896 и 1905 гг.) регулирует вручение судебных и внесудебных документов, выполнение отдельных процессуальных действий и судебных поручений, освобождение иностранцев-истцов от обеспечения судебных расходов, бесплатное оказание правовой помощи. В Конвенции участвуют в основном европейские государства (США и Великобритания не участвуют). В отношениях между участниками Конвенции сохраняют свое действие двусторонние договоры о правовой помощи, затрагивающие вопросы международного гражданского процесса. Соотношение действия Конвенции 1954 г. и двусторонних договоров основано на принципе lex specialis derogat lex generalis: положения двусторонних договоров имеют преимущественную силу перед положениями Конвенции. Венские конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и о консульских сношениях 1963 г. также содержат нормы международного гражданского процесса: положения о дипломатических и консульских привилегиях и иммунитетах от юрисдикции государства пребывания; положения о юридической помощи и защите граждан своего государства на территории государства пребывания. Вопросы международного коммерческого арбитража на универсальном многостороннем уровне решаются в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. Нью-Йоркская конвенция обязывает государства признавать и исполнять иностранные арбитражные решения так же, как решения собственных арбитражей. Эта Конвен- ция устанавливает гарантии исполнения иностранных арбитражных решений, вынесенных практически в любой стране мира, гарантии признания арбитражных соглашений. Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами иных государств 1965 г, закрепляет особый порядок рассмотрения инвестиционных споров в специально созданном для этого органе — Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Гаагская конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов, 1961 г. значительно облегчила процедуру предоставления и признания официальных документов в иностранных правоприменительных органах, ввела понятие «апо- стиль» и установила его форму. Европейская конвенция о получении информации о праве иностранных государств 1968 г. определила порядок обмена правовой информацией и процесс установления содержания норм иностранного права, процедуру сотрудничества компетентных органов государств. Гаагская конвенция о доступе к международному правосудию 1980 г. регулирует вопросы оказания финансовой помощи по несению процессуальных расходов и по обеспечению процессуальных расходов, вопросы признания судебных постановлений о несении судебных расходов, проблемы выдачи расписок из реестра, личного реестра, иммунитета свидетелей и экспертов, вводит порядок сношений через специально создаваемые органы. Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. устанавливает порядок вручения находящимся за границей лицам (дипломатический, консульский, через центральные органы юстиции, непосредственно дипломатическими и консульскими представительствами заинтересованного государства). Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. закрепляет упрощенный порядок сношений соответствующих государственных органов в отношении исполнения иностранных судебных поручений. Россия присоединилась к этим двум конвенциям в 2001 г. Кроме универсальных международных соглашений, существует целый конгломерат региональных международных договоров, в которых регулируются вопросы международного гражданского процесса: Минская конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Кишиневская конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.. Киевское соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.. Арабская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1987 г.. Брюссельская конвенция об иммунитете государств 1972 г.. Кодекс Бустаманте, конвенции Европейского Союза. Книга IV Кодекса Бустаманте «Международный процесс» самым детальным образом регламентирует вопросы международного гражданского процессуального права: общие правила компетенции в гражданских и торговых делах и изъятия из этих правил; право быть стороной в процессе и реализация этого права; отводы международного характера; общие правила о доказательствах и специальные правила о доказывании иностранных законов; несостоятельность и банкротство; признание и исполнение иностранных судебных решений. В государствах — членах Европейского Союза уже давно сложилась особая система регионального права — европейское право. Немаловажное место в структуре европейского права занимает европейское гражданское процессуальное право, сформировавшееся в первую очередь за счет практики Европейского суда и закрепленное в международных соглашениях стран —членов ЕС. Для национальных судов стран —членов ЕС в области международного гражданского процесса особо важную роль играют Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и Луганская (Параллельная) конвенция о юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам 1988 г. Применение этих конвенций представляет собой обычную практику судопроизводства; знание их положений для адвокатов является столь же обязательным, как и знание отечественного процессуального права. Брюссельская и Луганская конвенции характеризуются не толь- ко практически одинаковым названием, но и аналогичным подходом, одинаковыми принципами и почти идентичным текстом. Это является причиной другого названия Луганской конвенции — Параллельная. Их основное различие — круг участников: Луганская конвенция была разработана на основе Брюссельской для государств— членов Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ). Кроме того. Луганская конвенция (в отличие от Брюссельской, открытой только для членов ЕС) открыта для присоединения всем государствам. Это позволяет ставить вопрос о присоединении России к данному международному соглашению; такое присоединение ожидается уже в недалеком будущем. Более чем 30-летний период действия Брюссельской конвенции подтвердил правильность выраженного в ней принципиального подхода к унификации международной подсудности и процедуры исполнения иностранных судебных решений. В Конвенции, в частности, предусмотрено, что национальные суды, рассматривающие коммерческие споры, обращаются друг к другу непосредственно, не прибегая к помощи центральных органов юстиции или органов иностранных дел. В настоящее время отношения в сфере международного гражданского процесса во всех развитых странах строятся именно на основе механизма прямого взаимодействия судов разных стран. Структура взаимодействия по схеме «суд —суд, юстиция — юстиция, прокуратура — прокуратура» заложена в многочисленных межведомственных соглашениях. Проект новой всемирной Гаагской конвенции об исполнении иностранных судебных решений основан на брюссельских механизмах, предполагающих прямое общение судов разных государств друг с другом. Под влиянием успеха Брюссельской конвенции, на базе установленного в ней механизма, апробированного в судебной практике, в рамках ЕС подписаны соглашения, затрагивающие важные аспекты судопроизводства по делам с иностранным элементом: Конвенция о несостоятельности 1995 г.. Конвенция о вручении в государствах — членах ЕС судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1997 г.. Конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по брачным делам 1998 г. Основную роль среди международно-правовых источников ме- жду народного гражданского процесса играют двусторонние договоры: о взаимном признании и исполнении судебных и арбитражных решений, консульские конвенции, соглашения о торговле и мореплавании, договоры о правовой помощи. Среди двусторонних соглашений прежде всего следует отметить договоры о правовой помощи. Система таких договоров связывает между собой практически все государства мира (РФ, например, имеет подобные соглашения более чем со 150 государствами). Договоры по оказанию правовой помощи могут охватывать вопросы сотрудничества по гражданским, семейным и уголовным делам, но могут быть посвящены правовой помощи только в одной или нескольких областях: гражданские и торговые дела, гражданские и семейные дела, только уголовные дела. Цель договоров о правовой помощи: обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного договаривающегося государства па территории другого. В договорах решается целый комплекс вопросов о сотрудничестве органов юстиции и прокуратуры, об охране прав граждан. По содержанию все такие договоры близки друг другу; решение вопросов в принципе является единообразным; отдельные нормы полностью совпадают. Договоры регулируют следующие вопросы: 1. Сотрудничество между органами юстиции. 2. Правовая защита. 3. Определение и разграничение компетенции судов и применимого права. 4. Процессуальные права иностранцев. 5. Исполнение поручений о правовой помощи. 6. Признание и исполнение решений по гражданским и семейным делам. 7. Признание и пересылка документов. 8. Выдача преступников и другие виды помощи по уголовным делам. В Министерстве юстиции РФ разработан типовой проект международного договора о правовой помощи, на основе которого проводятся переговоры в сфере сотрудничества по международному гражданскому процессу. В 90-х годах XX в. Россия заключила та- кие соглашения с Китаем, Польшей, Ираном, Албанией, Испанией и другими государствами. По вопросам международного гражданского процесса существует и целая система специальных соглашений о свободном доступе к правосудию, о взаимном исполнении судебных поручений, о взаимном признании и исполнении судебных решений. Такие соглашения заключены Россией с Австрией (1935 г.), Францией (1936 г.), Бельгией (1946 г.), с ФРГ (1951 г.). Ответственность за реализацию этих соглашений несут не органы министерств юстиции, а министерства иностранных дел. Отдельные вопросы МГП разрешаются в двусторонних консульских конвенциях, которые также связывают друг с другом все государства мира: это нормы о процессуальном представительстве консулами граждан своих государств, о выполнении консулом отдельных нотариальных действий. Нормы международных договоров, посвященных регулированию гражданских процессуальных правоотношений, в соответствии с общим принципом верховенства международного права, имеют приоритетное применение перед нормами национального права в случае их противоречия (ст. 1 ГПК РФ, ст. 3 АПК РФ).


5.Вспомогательные источники международного гражданского процесса


Международно-правовой обычай как источник общего международного права, которое является частью внутригосударственной правовой системы, также можно считать источником национального международного гражданского процесса. В российском процессуальном законодательстве это положение прямо не закрепляется; оно вытекает из толкования ст. 15 Конституции РФ («общепризнанные принципы и нормы международного права»). Значение международного обычая («обычая делового оборота») как источника права прямо зафиксировано в российском гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ). Однако место международных обычаев в национальной правовой системе установлено значительно менее определенно, чем это сделано в отношении международных обычаев. В связи с этим возрастает значение судебной практики, применяющей между- народные обычные нормы как источник регулирования процессуальных отношений с иностранным элементом. Между тем судебная практика различных государств демонстрирует совершенно разное отношение к международным обычаям. Например, в ФРГ общие нормы международного права обычного происхождения включены в правовую систему страны. Немецкие суды применяют эти нормы как приоритетные по сравнению с внутренним законом и международным договором. По этому же пути идет судебная практика Нидерландов и большинства европейских стран. Напротив, в практике американских судов обычаи с позиции иерархии источников права стоят после международных договоров, законов и актов исполнительной власти. Что касается российской судебной практики, то пока еще сложно сказать, по какому пути она пойдет, хотя при рассмотрении экономических споров в арбитражных судах уже достаточно часто применяются ссылки на общеизвестные международные нормы обычного характера. В доктрине права постоянно подчеркивается, что международные конвенции, принятые в рамках ООН и других универсальных международных организаций и содержащие общеизвестные международные правила (обычаи), должны применяться государствами, не участвующими в таких конвенциях, в качестве нормы международного обычного права. Государство может не участвовать в международном договоре, но применять его нормы как общеизвестные правила обычного происхождения. Подтверждением действия таких норм является в первую очередь национальная судебная практика. В юридической литературе существует несколько концепций, обосновывающих действие общеизвестных международных правил в качестве обычных норм права (например, доктрины «мягкого права » и «международной вежливости»). Кроме того, в общем международном праве давно установлено, что трансформация обычных норм в договорные и наоборот — процесс естественный. Большинство норм международных соглашений имеют именно обычное происхождение, а сфера действия международного договора расширяется не только за счет присоединения к нему новых участников, но и за счет применения норм такого договора как норм международного обычая государствами, в договоре не участвующими. Российские суды пока практически не применяют процессуальные нормы тех международных соглашений, в которых РФ не участвует, но такой общеизвестный международный обычай, как принцип взаимности, является действующей нормой отечественного права. Прежде всего это касается оказания правовой помощи на основе взаимности в отсутствие международного договора. В американской доктрине права постоянно подчеркивается, что между РФ и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам, и США, в отличие от РФ, не участвуют в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса 1954 г. Тем не менее американские суды в большинстве случаев готовы оказывать правовую помощь по делам, рассматриваемым правоприменительными органами России. Судья Федерального суда США по международной торговле Э. Уоллок на российско-американском семинаре по вопросам международного гражданского процесса в 1999 г. сообщил, что американские суды склонны помогать российским коллегам на основе взаимности и не будут апеллировать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи. Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств, как правило, устанавливается следующими способами: 1. Правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности. 2. В постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон. Например, в 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда общей юрисдикции вынесла судебный акт о признании и принудительном исполнении решения суда РФ. В постановлении суда Уругвая подчеркивалось, что хотя между РФ и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны РФ в оказании взаимопомощи уругвайским лицам. В связи с этим суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда. Принцип взаимности представляет собой один из старейших международно-правовых обычаев, упоминание о котором можно найти в самых древних международно-правовых актах. Взаимность является действующей нормой современного международного гражданского процесса, однако теоретическое обоснование этого обычая — одно из слабых мест доктрины международного частного права и процесса. Письменное закрепление международно-правового обычая взаимности имеет место в основном в двусторонних договорах о правовой помощи в виде краткой записи, не раскрывающей процедуру утверждения и доказывания взаимности, не устанавливающей ее пределы и формы выражения. В таком же виде принцип взаимности сформулирован и в национальном законодательстве (ст. 1189 ГК РФ). Международно-правовой обычай взаимности можно определить как компенсационный корректив равенства. Именно так обычай трактовался и в классическом римском праве. Подобное определение имеет в виду, что взаимность — это частноправовая сторона международного публично-правового принципа равенства государств: в публичных отношениях все государства юридически равны между собой, а в частноправовой сфере они на взаимной основе устанавливают определенные положения, регулирующие права их граждан. В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике примеров абсолютной (идеальной) взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств. Возникает проблема: как установить наличие правового совпадения, обусловленного взаимностью? Предполагается ли правовое совпадение или все-таки необходимо иметь законодательное определение взаимности? Наилучшее решение этой проблемы — определение обычно-правового принципа взаимности в международно-правовых актах. Большую роль в развитии международного гражданского процессуального права играет и другой международно-правовой обычай — принцип международной вежливости (comitas gentium). Международная практика широко признает возможность исполнения иностранных судебных поручений и совершения иных действий по оказанию правовой помощи на основе принципа международной вежливости, если нет соответствующего международного договора (судебная практика Великобритании, США, государств Латинской Америки). Обычно-правовой принцип международной вежливости известен и современной правовой системе России. Это подтверждено высшими судебными инстанциями РФ: в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. зафиксировано, что направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи. «Мягкое право: как источник международного гражданского процесса представляет собой процессуальные нормы, закрепленные в резолюциях-рекомендациях международных организаций. Все международные организации включают в свои резолюции-рекомендации формулировки, представляющие собой новые правила в области международных отношений. Эти правила в принципе не могут рассматриваться как действующее право в момент их создания. Они скорее направлены в будущее и являются программой развития международных отношений de lege ferenda (с точки зрения будущего права). Вопрос о юридической силе таких актов не вызывает проблем: это нормы именно рекомендательного, но никак не обязательного характера, которые тем не менее являются действенным регулятором международных отношений. Государства в своих взаимоотношениях применяют именно те правила, которые рекомендованы им резолюцией международной организации. Не будучи источником международного права в строгом смысле этого слова, такие резолюции используются в правоприменительной практике государств. Например, Советом Европы были приняты рекомендации о необходимости обмена правовой информацией, в том числе и по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами государств- членов. Во исполнение этих рекомендаций судебные органы РФ обмениваются правовой информацией с судами других государств (Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене правовой информацией между Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным судом Казахстана 1999 г.). Сотрудничество во исполнение рекомендаций фиксируется не в международном договоре, а в протоколе о намерениях, т.е. правовая помощь в данном случае не основана на норме права в строгом смысле этого слова. С юридико-технической и терминологической точек зрения резолюции-рекомендации и протоколы о намерениях оформляются иначе, чем юридически обязательные нормы права. Названия таких актов формулируются в предельно общих понятиях, свидетельствующих, что принятый акт не предполагает строго обязательной реализации (программа, протокол, хартия). В текстах этих правовых актов употребляются формулировки, указывающие на необязательность рекомендуемых правил поведения («насколько это возможно», «в пределах необходимости»). Правила поведения фиксируются в непрямой манере и предполагают субъективное толкование. Резолюции-рекомендации постоянно содержат ссылки на моральные принципы и нравственные ценности: справедливость, равенство, добросовестность, добрую волю. Нередко основываясь на рекомендованном международном правиле, государства изменяют свое национальное законодательство. Например, Совет Европы пришел к выводу, что в некоторых государствах не существует необходимой структуры судебных органов, позволяющей защищать гражданские права. В соответствующих рекомендациях было указано, что система государственных судов должна предоставлять возможность исчерпания средств защиты гражданских прав. В результате в государствах были установлены органы, завершающие судебную процедуру, — конституционный, верховный или высший суд. В основном, естественно, резолюции-рекомендации являются источником права международных организаций, но при этом они оказывают воздействие на формирование национальных институтов права (в том числе и международного гражданского процесса) в государствах — членах данной организации. Общие принципы права цивилизованных народов являются одним из источников международного публичного права (ст. 38 Статута Международного Суда ООН), следовательно, входят в его систему, а поэтому — и в правовую систему большинства современных государств. Кроме того, общие принципы права, выработанные римскими классическими юристами, и сами по себе являются основой частноправовой системы любого государства, чье законодательство основано на рецепированном римском праве. С этой точки зрения об общих принципах права можно говорить и как об источнике международного гражданского процесса. Разумеется, источником международного гражданского процессуального права являются те принципы права, которые непосредственно относятся к гражданскому процессу и судопроизводству: бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; судья знает право; никто не может быть судьей в собственном деле; дважды не судят за одно и то же и т.д. Судебная практика всегда считалась основным источником права в англосаксонской правовой системе. В континентальной системе права судебная практика в качестве источника права получила всеобщее признание в последней четверти XX в. В настоящее время практически общепризнанной является точка зрения, что правило поведения, имеющее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источником права вполне закономерно, так как создание общеобязательных правил поведения — это свойство, генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти должна оказывать правовое воздействие на действительность. Такое воздействие проявляется как судебный прецедент или судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. Судебное решение регулирует конкретную ситуацию. Судебный прецедент формулирует общее правило для решения множества аналогичных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основана на динамике общественной жизни и автономии воли ее участников. Социальные системы и структуры в современном мире изменяются настолько быстро, что никакое законодательство, даже самое совершенное, по определению не способно адекватно отразить все эти изменения. Оперативное урегулирование правовых пробелов на уровне закона может привести к негативным последствиям: недостаточное знание нового явления, отсутствие его должного осмысления могут послужить причинами появления дефектной правовой нормы — слишком расплывчатой, неполной, неточной. Такая норма сама по себе вызовет необходимость ее уточнения судебной практикой. Любой закон всегда несет в себе потенциал судебного прецедента, поскольку терминологически невозможно идеально совместить реальную действительность (общественное отношение) и право. Разночтение, неясность формулировок, текстуальные проблемы обязательно станут предметом судейского усмотрения. Именно судья как представитель государственной власти должен будет решать эти проблемы. Таким образом, причины появления судебных прецедентов зависят не от того, допускается ли этот источник права законодателем, а от самой сущности судебной деятельности, оказывающей правовое воздействие на общественные отношения. В российской правовой системе, как во всей континентальной системе права в принципе, судебный прецедент в той или иной форме всегда существовал как источник права. Более того, косвенно судебная практика всегда признавалась в нашей стране источником права. Официальное отрицание роли судебной практики в российском праве связано с длительной политической установкой — отказом от принципа разделения властей, следовательно, непризнание властных полномочий судов. Применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, многие отечественные юристы рассматривают именно как пример прецедентного регулирования. В западной доктрине права применение аналогии уже давно расценивается в качестве разновидности судебного преце- дента. В практике российских судов имеется множество примеров разрешения гражданских споров, отягощенных иностранным элементом, с применением аналогии права или закона. Более сложной проблемой является вопрос о выработке прецедента в отношении раскрытия содержания общих принципов законодательства. Например, принцип гласности предполагает возможность публикации отдельных решений по конкретным делам. Законодательно вопрос о публикации судебных решений в РФ (как и во многих других государствах) не решен. В связи с этим порядок передачи судебных решений, определений и постановлений для публикации, органы, осуществляющие такую публикацию, и другие вопросы решают на основе особого судебного акта. Пределы судейского усмотрения ограничены принципами правовой системы. Общие принципы права, действующие в любой национальной правовой системе, не позволяют судьям формулировать правила, противоречащие основным установкам данной правовой системы. Судья всегда связан такими принципами и обязан претворять их в жизнь. Общая тенденция сводится к тому, что судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах органов правосудия. При этом в каждом государстве судебный прецедент имеет свои особенности. Во многих государствах (в основном, общей системы права) прецеденты формулируются в судебных решениях по конкретным делам. В России нормативные положения судебной практики фиксируются в постановлениях пленумов высших судебных инстанций. Источником российского права могут считаться только такие постановления. Решения судов по конкретным делам источником права не являются, поскольку касаются вопросов частного характера и не могут быть признаны общеобязательными. Постановления высших судебных инстанций приобретают качество источника права имерп1о потому, что обеспечивают единообразное применение основных норм правовой системы. Нижестоящие суды играют главную роль в формировании прецедента: в их решениях выявляются правовые пробелы, проявляются не- урегулированность общественных отношений и необходимость создания прецедента. Постановления высших судебных инстанций принимаются на основе решений одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики. Такой механизм судебной практики придает прецедентному регулированию в России индивидуальный характер. В отличие от судебных систем стран общего права, творящих судебные прецеденты в решениях по конкретным делам, в РФ прецеденты в основном формулируются в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (Конституционный Суд РФ формулирует свои усмотрения по-иному — ст. 126 и 127 Конституции РФ). Такая форма судейского усмотрения представляется наиболее удачной, поскольку она свободна от субъективного начала в судебной деятельности. В решении по конкретному делу судья связан с определенными обстоятельствами и лицами, всегда обязан руководствоваться не только нормами права, но и морали — милосердием, справедливостью, доброй совестью. Именно поэтому по одной категории делмогут приниматься взаимоисключающие судебные решения. Задача судьи — справедливое и обоснованное разрешение конкретного конфликта. Формирование прецедента предполагает обобщенное видение судьей определенного спектра общественных отношений. Выработка норм постановлений пленумов, имеющих общий характер, позволяет решить эту задачу. Аналогичная ситуация сложилась во Франции, где наблюдается постоянный рост влияния судебной практики. Источниками права признаются решения не любого суда, а только суда высшей инстанции — Кассационного суда Франции. Французские юристы утверждают, что судебная практика является источником права только тогда, когда она не меняется от одного судебного органа к другому, но унифицирована в национальном масштабе. Судебный прецедент не имеет приоритета над законом. Кроме того, прецедент действует в течение ограниченного периода времени. В принципе, цель судебного прецедента — урегулировать конфликтное общественное отношение и выявить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей. Судебное по- становление остается источником права до тех пор, пока не принята соответствующая норма закона. Прецедент может быть отменен или изменен самим судебным органом, сформировавшим его. Все сказанное о формировании прецедентов в национальном праве касается и международных судов. Это подтверждается прецедентной практикой Страсбургского суда по правам человека и Европейского суда ЕС. В качестве примера судебной практики, выступающей как источник российского международного гражданского процесса, можно привести довольно давно сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ всегда производится в судебном порядке, независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора. Доктрина права с точки зрения российской правовой науки и российского законодательства не считается источником международного гражданского процесса. В западных государствах, в первую очередь в судебной практике, доктрина права официально признается как самостоятельный источник МГП. Фактически в РФ доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел с иностранным элементом российские суды постоянно используют комментарии к гражданскому процессуальному и гражданскому законодательству, написанные учеными; мотивировочная часть судебных решений часто основана именно на теоретических построениях доктрины. Юриспруденция играет чрезвычайно важную роль, поскольку в МГП (точно так же, как и в МЧП) большое количество пробелов, и их восполнение осуществляется главным образом именно при помощи доктрины права. Теоретические исследования являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международной подсудности, конфликта юрисдикции, судебных доказательств. В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает и способы решения этих проблем. Вопросы международного гражданского процесса являются предметом научных изысканий многих известных ученых. В рамках настоящего учебника можно позволить назвать всего нескольких: И. Саси, Е. Рицлер, X. Шак, В. Штейнер, Ж. Сталев, Е. Вежбовский, Р. Давид, А. Барак, М. Ис- сад, Г. Хендрикс, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, Н.Г. Елисеев и многие другие. Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны самостоятельными источниками международного гражданского процесса (ст. 1,11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). В российском гражданском процессуальном законодательстве прямо указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Во всех странах роль аналогии права и аналогии закона как источников МГП аналогична роли доктрины — это восполнение пробелов в национальном регулировании разбирательства гражданских дел с иностранным элементом. Автономия воли сторон при разбирательстве дел с иностранным участием в государственных судах в принципе не может являться источником права, — процедура судопроизводства устанавливается государством, а нормы гражданского процесса представляют собой государственно-властные распоряжения. Однако автономия воли не является источником права только при рассмотрении спора в государственном суде, но не в коммерческом арбитраже. Автономия воли сторон представляет собой самостоятельный источник права в третейском разбирательстве, поскольку в международном коммерческом арбитраже стороны вправе сами определить правила процедуры.