Понятие обязательственного права. Обязательственное право регулирует имущественные отношения в сфере производства и гражданского...

Информация о документе:

Дата добавления: 31/05/2015 в 14:12
Количество просмотров: 31
Добавил(а): Ксюша Ледовская
Название файла: ponyatie_obyazatelstvennogo_prava_obyazatelstvenno.docx
Размер файла: 59 кб
Рейтинг: 0, всего 0 оценок

Понятие обязательственного права. Обязательственное право регулирует имущественные отношения в сфере производства и гражданского...

Понятие обязательственного права.
Обязательственное право регулирует имущественные отношения в сфере производства и гражданского оборота. Предметом обязательственного права являются определенное поведение обязанного лица, его положительные или отрицательные действия.

В источниках римского права обязательство (obligatio) определяется следующим образом:
Обязательство представляет собой правовые оковы, вынуждающие нас что-то исполнить согласно законам государства.

До возникновения обязательства человек (должник) совершенно свободен: не обременен никакими обещаниями, не стеснен в своем поведении никакими ограничениями. Вступив в обязательство, он определенным образом ограничивает себя, обременяет обещаниями, стесняет свободу, возлагая на себя какие-то правовые обязанности, правовые оковы, юридические путы. Именно поэтому в определениях обязательства римские юристы говорят об оковах, путах и т.п. Законы XII таблиц сообщают нам, что в древнейшие времена к неисправному должнику применялись действительные оковы и путы. Таблица III Законов XII таблиц содержит норму, в соответствии с которой кредитор при неисполнении должником своего обязательства имеет право забрать его в свой дом и наложить на него колодки или оковы весом не менее, а если пожелает, то и более 15 фунтов.

Таким образом, обязательство (obligatio) есть правовое отношение, в силу которого одна сторона - кредитор - имеет право требовать, чтобы другая сторона -должник - передала кредитору какую-либо вещь (например, дала что-либо в собственность); сделала (facere) (например, построила дом); воздержалась от каких-либо действий (nоn facere) (например, не чинила бы препятствий при ловле рыбы в озере, ей принадлежащем); или обязалась возместить причиненный вред.

Под предметом обязательства понимается - вещи, деньги, услуги, работы, т.е. все, что не противит закону и здравому смыслу.

Юрист Павел определяя содержание обязательства, разграничивал "право на вещь" и "право требовать" действие: "Сущность обязательства не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим, или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь, сделал или предоставил". Обязательство означает определенные ограничения, обременения, стеснения свободы. В силу обязательства обязанная сторона вынуждена что-то исполнить. Поэтому римские юристы определяли обязательство как "правовые узы" (juris vinculum), в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить согласно законам этого государства".

В обязательстве заключались два важных момента: во-первых, одна сторона вправе требовать; во-вторых, другая сторона обязана исполнить требуемое. Такое требование можно назвать долгом. Обязательство рассчитано на будущее время. Это есть отношение, основанное на доверии, его именуют кредитным.

Сторона, имеющая право требования, именуется кредитором', другая сторона, на которой лежит обязанность исполнения требования кредитора, именуется должником (дебитором). Если должник добровольно не исполняет лежащие на нем обязанности, то кредитор может принудительно осуществить свое право требования. Средством принуждения является иск и принудительное взыскание. Согласно Модестину, "должником считается тот, с кого можно взыскать против его воли".

В древнейшее время в случае неисполнения должником своего обязательства кредитор имел право завладеть не только имуществом, но и личностью должника, вплоть до его убийства или продажи в рабство.
В конце республиканской эпохи должник стал нести ответственность только своим имуществом.

В отличие от вещного права обязательство связывает только тех лиц, которые в нем участвуют, и поэтому кредитор может предъявить иск не ко всем, а только к лицу обязанному (должнику). Обязательство всегда является временным, т.е. изначально рассчитано на прекращение, обычно путем исполнения в ближайшее или более отдаленное время. Вещные же права (право собственности) устанавливаются на неопределенное время (можно сказать - навсегда) и не могут быть ограничены конкретным периодом.







Основания возникновения обязательств.

Итак, обязательство есть право кредитора требовать от должника совершения определенных действий или воздержания от совершения каких-либо действий. Однако важно понять, как складывалось правоотношение, в силу которого один (кредитор) имел права, а другой нес обязанности, иными словами, из чего возникали обязательства. Ответить на это можно кратко — обязательства возникали из определенных юридических фактов.

Факт (от латинского factum — сделанное) означает действительное, невымышленное, реальное событие или действие: землетрясение, рождение человека, заключение договора, совершение преступления или проступка, вступление в брак или развод, прогулка в лесу и т.д. Это действия или события, имевшие место в действительности. Однако одни из них имеют правовое значение, а другие — нет. Факты, имеющие правовое значение, порождающие определенные правовые последствия, называются юридическими (рождение человека, совершение преступления или проступка и др.). Факты, не порождающие никаких юридических последствий, не относятся к юридическим (прогулка в лесу, посещение родственников и т.д.).

Юридические факты делятся на события и действия. Те из них, которые наступают независимо от воли людей, называются событиями (смерть, рождение человека, землетрясение и другие стихийные действия сил природы). Такие события, как смерть, рождение человека и другие, всегда имеют правовое значение, соответственно они всегда являются юридическими фактами. Землетрясение, ураганы, наводнения и другие действия стихийных сил природы не всегда могут иметь правовое значение, а потому не всегда являются юридическими фактами. Например, землетрясением разрушен дом, который был застрахован. Этот факт дает собственнику дома право требовать возмещения нанесенного ущерба, следовательно, он юридический. Если же землетрясение не причинило никакого вреда определенному лицу, то для него факт землетрясения не имеет юридического значения.

Действия — это факты, наступающие по воле людей. Они могут носить противоправный или правомерный характер. Первые нарушают действующий закон, другие соответствуют ему. Действия, совершающиеся в соответствии с действующим законом, называются правомерными, a нарушающие закон — неправомерными.

Правомерные действия, направленные на достижение определенного правового результата (на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей), называются сделками (например, продать, купить, обменять, подарить, сдать в аренду, завещать, вступить в брак и т.д.).

Как правило, установление, изменение или прекращение прав и обязанностей для определенных лиц происходит по их согласию, желанию, т.е. по их воле. Такие сделки называются двусторонними, поскольку для их возникновения требуется волеизъявление двух сторон, например, договоры, пакты. Без согласия другой стороны нельзя заключить договор, а если таковой будет все же заключен, то он не действителен.

Если же права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются по волеизъявлению одной стороны, сделка называется односторонней, например, завещание, принятие наследства, отказ от наследства, ведение чужого дела без поручения.

Двусторонним называется договор (обязательство), в котором каждая из сторон имеет права и несет определенные обязанности (договор купли-продажи).

Ответственность по обязательствам.

Должник, не исполнивший или ненадлежаще исполнивший обязательство, возмещал вызванный этим убыток, ущерб. Нормы об ответственности за ущерб имели общее значение - распространяли свое действие и на ответственность за вред, причиненный неправомерно, по деликту.

В классическом праве достаточно четко выделяются четыре условия, по которым наступала ответственность по обязательствам:

1. Противоправность, т.е. совершение неправомерного действия, нарушающего договор, или же несоответствие действия "добрым нравам": соглашение, противоречащее "доброй совести" (bona fides) и "добрым нравам" (boni mores), не имеет силы.
2. Наличие ущерба, под которым понимается как прямой, реальный ущерб, так и упущенная выгода. То и другое вместе составляли подлежащий возмещению "интерес". Так, при гибели раба по вине нанимателя цена раба - реальный ущерб наймодателя, а недополученная им за оставшееся время договора наемная плата - упущенная выгода. При возмещении ущерба во внимание принимается не только ущерб, но и выгода, которую наймодатель вправе взыскать с нанимателя.

3. Наличие вины (culpa). "Вина имеет место тогда, когда не было предусмотрено то, что могло быть предусмотрено "заботливым человеком". В римском праве различались следующие формы вины:

—умысел (dolus) — за умысел должник отвечал всегда и независимо от вида договора; более того, соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение договора признавалось недействительным;

— неосторожность (небрежность): а) грубая небрежность, грубая вина (culpa lata), т.е. "непонимание того, что все понимают"; грубая вина приравнивалась к умыслу, поэтому, как и при умысле, должник отвечал по любому договору; б) легкая небрежность (culpa levis) — такое поведение, которое не допустил бы заботливый хозяин; за легкую небрежность должник отвечал только в тех договорах, которые нельзя было считать заключенными только в интересах кредитора;

- случай (casus) - это то, что заранее никто не может предвидеть: "За случай никто не отвечает". Практически это означало, что отрицательные последствия случайной гибели вещи нес ее собственник, а должник освобождался от ответственности, так как в происшедшем не было его вины;

- непреодолимая сила (casus major) - это чрезвычайное обстоятельство (землетрясение, наводнение, извержение вулкана, кораблекрушение, война и т.д.); если нарушение условий договора было вызвано действием непреодолимой силы, то должник также освобождался от ответственности.

Лишь при наличии всех трех указанных выше условий лицо, нарушившее договор или причинившее ущерб в силу деликта (правонарушения), несло ответственность. В некоторых случаях она ограничивалась уплатой "действительной цены" утраченной вещи.

-  кредитор был вправе требовать от должника как возмещения реального ущерба, так и упущенной выгоды;

-   помимо убытка кредитор вправе был взыскать с должника и проценты;

- проценты взыскивались в случае просрочки должником срока исполнения договора;

-   при просрочке должник отвечал "за случайно наступивший вред".

Таким образом, должник отвечал перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Если должник не исполнит обязательство по своей вине, то он несет ответственность, установленную законом. В современной цивилистике такую ответственность называют контрактной.

Виды обязательства.

Обязательства делятся на несколько видов в зависимости от источника их возникновения, то есть события, способного создать обязательственные отношения.

Обычно пользуются классификацией, предложенной классическим юристом Гаем, которая получила прямое законодательное закрепление в Уложении Юстиниана. Гай указывает на высшее деление обязательств (summa divisio) и сводит эти обязательства к двум видам: возникающие из договоров и возникающие из деликтов. Это деление не охватывало всего разнообразия обязательственных отношений. Встречались случаи, когда не было ни договора, ни правонарушения, а обязательство все-таки возникало. Поэтому Гай упоминает и обязательства "из различных видов оснований", которые конкретизируются в Дигестах[22] как обязательства как бы из деликтов и как бы из договоров.

Таким образом, в римском праве периода Юстиниана была признана такая классификация обязательств: 1. деликтные, 2. договорные, 3. как бы деликтные, 4. как бы договорные.
Контракт (contractus) есть договор, признаваемый цивильным правом и снабженный исковой защитой. Это такое отношение, которое, в случае его неисполнения, дает право иска.
Деликт (delictum) — это недозволенное деяние, причиняющее вред. Уже XII таблиц гласят, что если кто сломает палкой кость свободному человеку, то платит 300 ассов.

Итак, договор — это акт, из которого возникает обязательство, сделка (двусторонняя), а обязательство — правоотношение. Из всякого договора возникает обязательство, но не всякое обязательство является договором, поскольку последнее может также возникать из деликтов и как бы договоров. В практике же иногда договоры и обязательства применяют как понятия однозначные.

Различие между сделкой и договором заключается в том, что сделка — понятие более широкое, чем договор. Она включает в себя договоры (двусторонние сделки) и односторонние сделки. Из двусторонних сделок (договоров) всегда возникают обязательства, а из односторонних — не всегда (например, из завещания обязательство не возникает).


Понятия, содержание и общая характеристика договоров.

Итак, обязательства из договоров или договорные обязательства становятся главной формой установления и закрепления хозяйственных связей, активно стимулируя ремесленное и сельскохозяйственное производство, внутреннюю и внешнюю торговлю.

Договор как основание обязательств. По мере развития товарно-денежных отношений, следуя за непосредственными требованиями повседневной практики, римское право значительно расширяет круг типичных обязательственных соглашений — договоров, снабженных исковой защитой. Система таких договоров полно выражала потребности торгового оборота, находившегося в то время на исключительно высокой ступени развития. Это обстоятельство во многом определило классический характер всего римского права.

Договор как основание обязательства содержал в себе соглашение сторон. "Договор является соглашением двух или нескольких об одном и их согласием"[29].

Обязательство может основываться и на выражении воли одного лица, например, составление завещания. Такое, как и в нашем праве, называется односторонней сделкой. Если же обязательство порождается выражением воли обеих сторон в соглашении, то имеет место двусторонняя сделка - договор.

Таким образом, договор (contractus) есть обязательство, возникающее в силу соглашения сторон и пользующееся исковой защитой.

Договор заключался предложением (оферта) одной стороны и согласием (акцепт) с этим предложением другой стороны.

Сторонами в договоре, как и в любом обязательстве, были должник и кредитор. Договор предполагал его заключение сторонами, способными по праву вступать в обязательственные отношения (статус свободы, статус гражданства, семейный статус).

Замена должника в обязательстве (перевод долга) стала возможной путем новации - обновлением обязательства, заменой старого обязательства новым с указанием нового должника. Замена должника имела существенное значение для кредитора, поэтому требовалось согласие кредитора. Новация имела и более широкое значение, предусматривая возможность включения в обновленный договор каких-либо иных условии - изменение основания, характера, срока обязательства и др. Неудобство новации состояло в том, что она не была передачей права требования, но создавала новое обязательство. Поэтому прекращалось действие средств, обеспечивающих старое обязательство (поручительство, залог), а для замены кредитора требовалось и согласие должника. Этот недостаток устранялся цессией (уступка права требования) - кредитор с целью уступки своего права назначал прокуратора, которому поручал взыскание по своему требованию с оговоркой, что полученное прокуратор может оставить за собой.

Условия действительности договора составляли:

 - его законность: договор должен соответствовать существующим правовым нормам, не посягать на правопорядок, права других лиц и быть согласным с добрыми нравами (boni mores), в противном случае он признается ничтожным (например, договор о будущем наследстве);

- воля сторон (voluntas): не признавалось наличие воли в действиях безумных, не имела юридического значения воля детей, а также воля, выраженная в шутке; воля должна иметь внешнее выражение словом, жестом, молчанием; классическое римское право признавало отсутствие воли в соглашении, когда имело место заблуждение (error), обман (dolus), угроза (metus), насилие (vis).

- в определенность содержания договора входили его предмет, цена, сроки исполнения; договор мог заключаться относительно вещей, не изъятых из оборота, быть реально исполнимым (не то, чтобы "вычерпать море, достать луну или продать гиппоцентавра"). Гай приводит пример ничтожности договора: некто обязался перед контрагентом "тронуть пальцем небо".

Толкование договора. Определенные требования предъявлялись и к толкованию договора. Случалось, что сторона говорит одно, а имеет ввиду нечто другое. Значит, договор не состоялся. В отношении закона римские юристы говорили: "Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение". Тот же принцип стали соблюдать и в отношении договора. То есть в договорном праве сталкивались два начала: толкование буквальное (no jus civile, это договор строгого права) и толкование по смыслу намерения (no jus praetorium, это договор, основанный на принципах доброй совести). Таким образом, старое правило "иногда больше значит написанный текст, чем намерения сторон" уходит в прошлое, появляется новый принцип: "в соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова". Всякий договор есть согласие сторон. Но в согласии бывают пороки: воля могла быть выражена ясно, а сторона утверждала, что она действовала под влиянием заблуждения (error), обмана (dolus), угрозы (metus), насилия (vis).

В древнереспубликанском праве формализм проявлялся не только при заключении договора, но и при толковании его положений в суде. Суд при толковании договора был полностью связан его буквой и обязан был воспринимать его положения буквально. В связи с этим не придавалось значения смыслу договора, а также тому, что сами стороны хотели выразить в заключенной ими сделке, даже если это было очевидным.

С развитием экономики и хозяйственного оборота Древнего Рима буквальное толкование договоров стало невозможным. Суд стал более самостоятельным и уже не давал защиты формально правильным требованиям, вытекавшим из буквы договора, если, однако, они были следствием явной недобросовестности истца, т.е. суд истолковывал договор по доброй совести (bona fides).

Постепенно суд стал в первую очередь принимать во внимание не букву договора, а его смысл и содержание.

2.2.2. Классификация договоров.


Система договоров в Древнем Риме была своеобразной и достаточно сложной. Дело в том, что в римском праве в силу его консерватизма принципиальное признание коснулось только определенных договорных типов[30]. Поэтому для юридической силы договоров была необходима не только согласная воля сторон, но и соответствие договоров определенному типу. Из этого возникло основное деление договоров на контракты (договоры, признанные цивильным правом, типичные) и пакты (неформальные соглашения, неподходящие ни под какой тип и, стало быть, неимеющие исковой защиты) [31]. При проведении классификации контрактных обязательств римляне подразделяли их на 4 группы, возникающие посредством передачи вещи (res), путем произнесения слов (verba), на письме (litterae) и путем соглашения (consensus). Отсюда Гай выводит 4 основных типа контрактов в зависимости от causa obligandi[32] (или момента возникновения обязательства): реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные. При этом каждая из этих 4-х категорий охватывала строго ограниченное число точно определенных контрактов. Чтобы осмыслить особенности контрактной системы римского права, представляется целесообразным рассматривать типы договоров в той очередности, с которой они формировались.

Древнереспубликанское право знало 3 основных вида контрактов: нексум, вербальные, литтеральные. Нексум со временем по причине громоздскости формальной процедуры заключения и строгой исполнительной силы выходит из употребления. Таким образом, утратив всякое практическое значение во времена Гая, эта форма заключения контрактов не вошла в приведенную 4-х членную классификацию[33]. Те же договоры, которые надолго сохранили достаточную практическую значимость, первоначально подразделялись на 2 вида: вербальные и литтеральные.

Существовала и дополнительная классификация договоров в зависимости от возложения обязанностей на стороны.

1.  ОДНОСТОРОННИЕ - при которых обязанность устанавливалась
только для одной стороны. Например, в договоре займа обязанность лежит
только на заемщике, он должен вернуть в срок деньги или вещь. Заимодавец управомочен только требовать возврата предмета договора.

2.         ДВУСТОРОННИЕ - при которых обязанности несут обе стороны.
Например, договор купли-продажи. В обязанности продавца входит пере
дача вещи, а в обязанности покупателя - уплата покупной цены.

В двусторонних договорах взаимные обязанности сторон не всегда равноценны. Двусторонние договоры, в которых обязанности сторон равноценны, называются синаллагматическими /от греческого - обмен, меновое соглашение/. К числу таких договоров относится договор купли-продажи. Договор ссуды тоже двусторонний, но не синаллагматический, т.к.: обязанности не равнозначны. Ссудополучатель обязан вернуть вещь в срок в целостности и сохранности. Обязанность же ссудодателя случайна.

В римском праве различали также договоры строгого права и договоры доброй совести. Формализм, значительно повлиял на строгость древнейших договоров: не допускалась ссылка на намерение вложить в договор иное содержание. Уделялось огромное влияние букве закона.

С развитием экономики стали вникать в смысл договора, исходить при его толковании из воли сторон. В право вошли определенные моральные категории /справедливость, добросовестность/, и римские юристы определили этот новый способ интерпретации как толкование по доброй совести. Отсюда и сами договоры, допускавшие такое толкование, стали называться договорами, основанными на доброй совести.


2.2.3. Отдельные виды договоров


По учению римских юристов договоры делились на контракты и пакты.

а) контракты - договоры, признанные цивильным правом, снабженные исковой защитой.

б) пакты - соглашения, не пользующиеся исковой защитой.

Контракты (CONTRACTUS). Различали четыре основных вида контрактов, каждый из которых имел свои разновидности:

ü     ВЕРБАЛЬНЫЕ, т.е. устные /слово - verbum/:

- спонсио;

- стипуляция.

ü      ЛИТТЕРАЛЬНЫЕ, т.е. письменные:

- синграфы;

- хирографы.  

ü      РЕАЛЬНЫЕ, т.е. которые заключаются непосредственно передачей вещи:

- заем;

- ссуда;

- поклажа;

- залог.     

ü      КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ, при которых обязательства возникают вследствие соглашения:

- купля-продажа;

- договор-найма (вещей, услуг, работ);

- договор поручения;

- договор товарищества.

Рассмотрим каждый из отдельных видов обязательств, вытекающих из договоров (русский термин "договор" является синонимом римского "контракт").

ВЕРБАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ (VERBIS).Под вербальными (словесными) контрактами понимаются такие договоры, обязывающая сила которых заключается в произнесении определенной словесной формулы, т.е. для возникновения обязательства сторонам необходимо выразить содержание соглашения словами (verbum — слово).

К группе вербальных контрактов можно отнести три договора: спонсио (sponsio) или стипуляция (stipulation) (прообраз обязательственных сделок),[34] jurata operarum promissio и dolis dictio. Два последних договора представляли собой клятвенное обещание вольноотпущенника патрону при освобождении и установлении приданного, но они, как известно, не имели особенного значения.

Древнейшим видом вербального контракта являлся спонсио (sponsio) - священная клятва должника, древнейший вид вербального контракта (например, в ответ на вопрос кредитора: "Обещаешь дать?" должник отвечал: "Обещаю", или: "Обязуешься сделать?" - "Обязуюсь"; "Даешь ли честное слово уплатить долг?" - "Даю честное слово"). Первоначально спонсио был доступен только римским гражданам, так как он скреплялся клятвой, а должник, который не выполнил обещания, мог защищаться только перед жрецами Рима.

Позже этим видом вербального контракта могли пользоваться и перегрины. Для них-то и появляется термин "стипуляция" (stipulatio) - словесные формулы о выполнении или невыполнении чего-либо, т.е. это то же спонсио только применительно к иностранным гражданам. В дальнейшем никакой разницы между sponsio и stipulatio не существует, так как форма сделки утрачивает свой религиозный характер. Достаточно было просто спросить: "Дашь?", "Обещаешь?", "Сделаешь?" и получить ответ: "Дам!", "Обещаю!", "Сделаю!".

Интересно отметить, что одной отличительной особенностью стипуляции является то, что здесь обязательства возникают строго односторонние: для кредитора возникало право требовать, для должника - только обязанность исполнить. Важным аспектом является и то, что кредитор может требовать исключительно то, что ему уже обещал должник: он не может требовать никаких дополнений, не может требовать возмещения убытков, которые он мог понести в результате того, что не получил нужную вещь вовремя, например, корм для лошади, отсутствие которого роковым образом отразилось на здоровье средства существования. Кредитор даже не мог требовать процентов, если должник задерживал определенную вещь или деньги. Являясь абстрактным договором, стипуляция не могла защитить должника на предмет того, осознанно ли он сказал заветное слово spondeo, поскольку, ответив на любой вопрос должника именно этим словом, должник вовлекал себя в односторонние отношения с кредитором, причем которые явно были выгоднее кредитору, а может даже и убыточными для должника. Однако стипуляция не имела непосредственной исполнительной силы,[35] которая роднит этот вид договора с обязательствами старого права, поскольку в случае неисполнения обязательства должником, кредитор мог найти свою защиту только в иске. Очевидно, что эта мера была принята римским законодателем для избежания варварских методов, при помощи которых в более раннее время было легко получить кредитору долг.

Одной наиболее важной особенностью также является то, что даже в классический период стипуляция сохраняла свой формализм: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, вопрос кредитора и ответ должника.[36]

Благодаря чрезвычайной простоте и гибкости формы, стипуляция очень скоро приобрела широкое распространение по всему Древнему Риму. Результатом такого события можно ознаменовать то, что почти любое содержание могло быть облечено в форму вопроса и ответа. Вместе с тем эта форма в высокой степени облегчала и доказывание долга в процессе: для обоснования иска было достаточно доказать, что стипуляция в данном деле имела место[37]. Понятно поэтому, что стипуляция сохранила первое место в контрактной системе Древнего Рима даже после того, как успели себя зарекомендовать все другие контракты – консенсуальные, реальные.

Покровский также отмечает, что стипуляция во многих отношения предоставляла незаменимые удобства для деловых людей – она выступала прототипом современного векселя. Широкое применение  стипуляции отразилось и на том, что теперь ее можно стало использовать в делах новации, т.е. стипуляцию стали заключать для того, чтобы прекратить уже существующее обязательство, а на его место поставить новое, которое будет уже вытекать не из предыдущих условий, а из самой стипуляции.[38] Эта черта также позволяла вложить в нее любое содержание и быстро проводить его в жизнь, в результате чего стипуляция стала основной формой договора в классический период.

Применяясь в течение длительного времени, стипуляция, конечно, не обошлась без некоторых перемен:

1.     С течение времени наблюдается ослабление требований, предъявляемых к устной форме стипуляции. Обычные в прежнее время выражения с их непременным соответствием друг другу перестают рассматриваться как юридическая необходимость. Ульпиан признает уже действительную стипуляцию, при которой на вопрос «обещаешь», ответ должника мог выглядеть «почему бы и нет?»

Постепенно наблюдается тенденция, целью которой является уничтожение границ между стипуляцией и контрактами консенсуальными.[39] Упрощение процесса заключения стипуляции отражается даже на том, что этот договор начинает признаваться заключенным на бумаге как письменный документ (cautio) для простоты доказывания этой процедуры в суде.

Пожалуй, самой главной отличительной чертой письменной стипуляции от литерального контракта заключается в том, что сама по себе письменная форма стипуляции не имела никакой юридической силы, если не следовало подтверждения ее словами. Но с течением времени к письменной форме стали относиться уважительнее: единственным фактом, отрицающим письменную стипуляцию являлось наличие факта, что должник и кредитор в день заключения договора находились в разных городах. Следует отметить, что принятие римскими юристами письменной формы стипуляции не меняет ее юридической сущности.[40] Тем не менее, стипуляция даже в праве Юстиниана остается вербальным контрактом и продолжает заключаться устно.

2.     Наиболее существенным является также то, что с течением времени происходит ослабление абстрактного характера заключения стипуляции (как уже говорилось выше). По сравнением с доклассическим периодом стипуляция порождала строгое обязательство, зависящее только от того, что было произнесено – никто не смотрел вглубь.

Если должник  произнес sponde, рассчитывая получить деньги от кредитора, а тот в свою очередь не желает их передать, то казалось, что обещание не имело значения. На самом деле римские юристы подходят по другому к этому вопросу: должник должен был, несмотря на то, что кредитор не дал ему денег, исполнить свое обещание, т.е., например, передать обещанную вещь, а потом уже в судебном порядке вернуть ее в виде condictio sine causae.

С течением времени это было признано несправедливым, и претор стал давать должнику против иска из стипуляции exceptio doli, но при этом должник должен был доказать отсутствие causa (неполучение денег от кредитора), так как предположение было все же против него.[41]

Римские юристы довольно интересно подходят к возможному несоответствию или противоречию между внешним выражением договора и тем, что сторона действительно имела в виду. Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те слова говорит.[42] Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того не сказал; стало быть договор не состоялся.[43]

Ввиду своей простоты и абстрактного характера стипуляция получила широкое распространение в классическом и постклассическом римском праве, стала предшественницей современного векселя.

Из других разновидностей вербального договора в литературе упоминается обещание предоставить приданое жениху, а также клятвенное обещание вольноотпущенника в верности и преданности своему патрону с возможным предоставлением ему всяческих услуг.

С течением времени вербальные договоры потеряли свой строго формальный характер: в конце республики стали писать протоколы о произведенной стипуляции, что облегчало положение должника, а также позицию претора и судьи, когда возникала необходимость в судебном разбирательстве. Из обязательства словесного возникло и постепенно распространилось письменное обязательство.

Литтеральные контракты(LITTERIS), или письменные появились позже вербальных, на рубеже 111-11 в.в. до н.э., и получили широкое распространение в классическую эпоху.

Если стороны согласились проводить расчеты по записям (littera -буква) в банковских, приходно-расходных или кредитных книгах, то такое соглашение порождало обязательство. У кредитора выданная сумма значилась в расходной части книги, а у должника - в приходной.

Характерной особенностью литеральных контрактов является то, что момент возникновения обязательства происходит не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую обличен контракт.

В науке также существует точка зрения, что литеральное обязательство отражается в виде книжного долга. Но, как известно, первоначальное появление этой формы в истории неясно. Современной науке известно, что древнереспубликанские письменные контракты заключались посредством записи в приходорасходные книги, которые велись римскими гражданами.

Другая точка зрения состоит в том, что некоторые исследователи ставят литеральный контракт в связь с nexum[44], другие ставят в связь, усматривая ее зародыш, еще в книгах понтификов, которые в древности занимали нишу современных нотариусов[45].

Сущность литеральной формы контрактов можно отнести к тому, что римляне вообще имели обычай тщательно вести свои хозяйственные книги. Это выражается в первую очередь в том, что изо дня в день римляне записывали приход и расход, все издержки и поступления.

Важно отметить, что запись делалась с согласия сторон, в противном случае нельзя было бы говорить о договоре. Обыкновенная запись (так называемая nomina arcaria) служила доказательством уже существующего обязательства, но не могла служить почвой для возникновения нового.

Иное значение, по мнению Покровского, приобрели эти записи в отношениях, возникающих между банкирами-профессионалами (argentarii).

Ранее литтеральные контракты представляли собой согласованные сторонами записи о кредитах и долгах в приходко-расходных книгах. Им на смену приходят синграфы и хирографы - долговые документы.

Синграфы (греч. "письменный документ") - долговая расписка, своеобразный вексель, составленный в 2-х экземплярах платежный документ. Синграфы излагались в третьем лице: "Тиберий должен Титусу 100". Как и всякую долговую расписку, ее подписывали должник, а вслед за ним свидетели сделки, удостоверявшие правильность записи. Синграфы получили широкое распространение уже в последний период республики в связи с предоставлением процентных займов. Позже преимущественное употребление при составлении долговых документов получили хирографы.

Хирографы (греч. "собственноручная подпись") - типичное долговое обязательство, не требовавшее свидетелей. Хирографы составлялись от первого лица: " Я, Тиберий, должен Титусу 100"... .

Итак, литтеральные контракты приобретают силу с момента совершения определенной записи, т.е. это обязательства, вытекающие из письменной фиксации содержания соглашения. Причем существо данного договора скорее не в том, что здесь налицо письменная форма, а в соглашении об определении имущественных отношений по записям в банкирских книгах или других документах.

Реальные контракты.Под реальным контрактом понимается обязательство, возникающее при передаче вещи. Обязанность исполнения и связанная с ним ответственность наступают по реальным договорам не с момента соглашения, а с момента передачи вещи (res). Обещание передать вещь (в заем или в ссуду) само по себе еще предмета договора не составляет. Особенностью реальных контрактов является то, что вещь, полученная у кредитора, возвращается затем к последнему. Различают четыре вида реальных контрактов: заем, ссуда, поклажа, залог. Детальную разработку в римском праве получили заем, ссуда, поклажа. Они, как уже отмечалось, приобретали юридическую силу с момента передачи вещи. Соглашение сторон здесь - необходимое, но недостаточное условие для возникновения обязательства. "Пока не произошла передача вещи, обязательство из реального договора не возникает"[46].

Договор займа (mutuum).С древнейших времен факт неплатежа составляет деликт (любое правонарушение, причиняющее вред). Нерасплатившийся должник-заемщик причиняет материальный ущерб своему заимодавцу-кредитору и по этой причине, естественно, наносит тяжкую личную обиду. Он находится во власти оскорбленного им и принадлежит кредитору своей физической личностью, т.е. телом. "Кто не в состоянии платить кошельком, должен платить шкурой", - гласит старая и широко распространенная пословица. На ранней ступени общественного развития этот социально опустившийся должник эксплуатируется наравне с рабом.

В классическом праве этот договор стал играть важную роль в торговом обороте, на его основании развивается институт кредита.

Заем - договор, контракт, по которому заимодавец-кредитор передает заемщику-должнику определенное количество заменимых вещей, чаще всего денег, с обязательством вернуть по истечении обусловленного договором срока или же по первому требованию такое же количество вещей того же рода и качества. Из этого определения вытекает, что вещь передастся должнику в собственность, и он может распорядиться ей по своему усмотрению (потребить, продать, подарить и пр.). Объектом займа могут быть лишь вещи потребляемые, т.е. такие, которые при пользовании уничтожаются: хлеб, зерно, масло, деньги и т.д.

Возникший в глубокой древности и применяемый первоначально в быту, заем не предполагал получения кредитором процентов (fenus) на передаваемую заемщиком сумму. Эта древняя норма права в Риме считалась священной и неприкосновенной. Но деловые отношения торгового оборота устанавливали свои правила. В классическом праве размер процентных ставок достигал 12% в год, при Юстиниане - 6%. Не допускалось начисление процентов на проценты. Защищая заемщика, зачастую более слабую сторону в договоре, бремя доказывания факта предоставления займа право возлагало на заимодателя.

Таким образом, договор займа предполагал хозяйственную выгоду одной стороны - заемщика, поэтому считался односторонним договором. Заключался договор займа только в отношении вещей, определяемых родовыми признаками, собственность на которые переходила к заемщику, и он, как собственник, нес риск случайной гибели вещи.

Договор ссуды (commodatum).Под ссудой понимается такой договор, при котором ссудодатель предоставляет ссудополучателю вещь во временное безвозмездное пользование. Ссудополучатель-должник обязан возвратить ту же самую вещь. Ссуда - договор односторонний, но не равносторонний: ссудополучатель обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии. А если вещь оказывалась поврежденной или погибла, то он отвечал за всякую вину (omnis culpa).

С договором ссуды римское право связывало вещи индивидуально-определенные, например, столовые сервизы, данные по-дружески приятелю или соседу для семейного праздника. Эти вещи в принципе незамени-мы: подлежит возврату не всякий сервиз, даже и лучший, а именно тот, который был дан в ссуду. Конечно, ссудодатель и ссудополучатель могут договориться между собой о чем-либо таком, что сделает иск об ущербе излишнем.

Этот договор считался безвозмездным - всю выгоду получаст лишь ссудополучатель. Здесь собственность на передаваемую вещь не переходила к ссудополучателю, и он не нес риск случайной гибели вещи. В отличие от займа ссуда предполагала передачу вещей, определяемых индивидуально, в том числе и недвижимых вещей (земля, строения), что значительно расширяло хозяйственное назначение ссуды. В быту часто называют ссудой договор займа, что является ошибочным. Поэтому для лучшего понимания разницы между ссудой и займом сопоставим признаки этих договоров.

Безвозмездность ссуды, ее назначение удовлетворять интересы лишь ссудополучателя возлагала на ссудодателя обязанность передать вещь в пригодном для ее использования состоянии, устранить недостатки вещи, мешающие се использованию, и даже возместить убытки ссудополучателя, возникшие при передаче ему вещи с пороком (если такой ее недостаток был известен ссудодателю).

Ссудополучатель должен пользоваться вещью в соответствии с ее назначением, возвратить ту же самую вещь в установленный срок или по востребованию, возместив при этом все возникшие ухудшения.

"Благодеяние, любезность, которые содержатся в договоре ссуды, должны дать поддержку, помощь тому, кому ссуда предоставляется, а не должны его обманывать, вводить в убыток"[47].

Договор ссуды являлся в Риме малораспространенным, так как в этом договоре не было возможности отблагодарить за услугу. Однако благотворительный характер ссуды показывает, что индивидуализм римского классического права был не безграничным.

Договор хранения или поклажи (depositum).Типичный пример реального договора - договор хранения вещей. В понедельник утром одно лицо обязывалось перед другим принять на хранение его вещи и доставить их во вторник. Но в ночь на вторник вещи сгорели от пожара, вызванного молнией. Можно ли требовать, чтобы поклажеприниматель нес ответственность за эти вещи, поскольку он обязался принять их на хранение? Конечно, нет! Его ответственность наступает не ранее того момента, когда вещи, о которых было оговорено, будут ему переданы реально.

Юридическая сущность договора заключалась в передаче поклажедателем-депонентом поклажепринимателю-депозитарию вещи, имущества для безвозмездного хранения в течение определенного срока либо до востребования (т.е. возврата по первому требованию).

Договор хранения также безвозмездный, но заключался он не в интересах принимающего (как в ссуде), а в интересах передающего. Поэтому на поклажепринимателя возлагалась ответственность за повреждение вещи, за умысел и грубую неосторожность при хранении (он освобождался от ответственности лишь за легкую вину - все же договор безвозмездный). Поклажеприниматель обязан бережно и надежно хранить вещь лично, а если он передает ее ка хранение другим лицам, то под собственную ответственность. В свою очередь поклажедатель обязан был возместить (при необходимости) понесенные им в результате хранения расходы.

В некоторых случаях хранение было платным, с более строгой ответственностью хранителя.

При чрезвычайных обстоятельствах (пожар, землетрясение, наводнение) поклажеприниматель отвечал за сохранность вещи вдвойне. Различалось несколько разновидностей договора поклажи. Необычная поклажа (depositum irregulare), при которой на хранение сдается вещь, определяемая родовыми признаками, однако родовые вещи могли быть индивидуализированы, например, передача денег в шкатулке, зерна в мешке. В этом случае имел место обычный договор хранения.

Секвестер (secvestrum), при котором несколько лиц передавали на хранение определенную вещь. Чаще всего это два лица, спорящие по поводу вещи, передают ее на хранение третьему лицу (нейтральному), избранному ими до разрешения спора. Затем вещь передается лицу, признанному ее собственником.

Договор прекария (precarium) стоит некоторым особняком. Представим себе, что некто богатый и имущий передает какую-либо собственную вещь в пользование бедному и неимущему. Иначе говоря, прекарий - это передача вещи должнику (по его просьбе), который обязывался добросовестно пользоваться ею и возвратить кредитору по первому требованию (предмет договора в основном земля). Тот, кто предоставлял прекарий, обычно хотел получить от прекариста поддержку на выборах или в каком-либо ином случае.

Таким образом, высокий уровень разработки правовых вопросов в римском классическом обязательственном праве проявлялся в различении вышеперечисленных разновидностей договора поклажи.

Договор залога.Римскому праву известны три формы договора залога - fiducia, pignus, hypotheca.

Fiducia - древнейшая форма залога. В ранней римской истории в обеспечение обязательства заложенная вещь с соблюдением обряда манципации передавалась в собственность кредитора при условии ее возврата должнику, исполнившему обязательство. Если даже должник и выполнял договор, то вернуть ему предмет залога или не возвращать зависело от совести кредитора (fiducia восходит к fides - совесть). Такая форма залога ставила должника в невыгодное положение. Во-первых, вещь изымалась из его хозяйства. Во-вторых, кредитор, получивший вещь в собственность, мог передать ее третьему лицу, и тогда должник при исполнении обязательства мог требовать у кредитора не саму вещь, а лишь возмещения ущерба. Наконец, в случае неисполнения должником обязательства заложенная вещь оставалась у кредитора, даже если ее стоимость намного превышала сумму долга.

На смену этой древней и грубой форме залога пришел ручной заклад (pignus), при котором заложенная вещь переходила уже не в собственность, а только во владение кредитора, и при выполнении обязательства должником (уплаты основной суммы и процентов) кредитор возвращал должнику заложенную вещь.

Наконец, третья по времени и наиболее совершенная форма залога -ипотека (hypotheca). При ипотеке заложенный предмет оставался в собственности и во владении должника (здесь речь идет главным образом о залоге земли), и только при неплатеже долга и обусловленных процентов кредитор мог взыскать залог, чаще всего по вещному иску, продать заложенную вещь и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Следует обратить внимание на то, что в классическом праве залог не требовал определенной формы. Такое положение создавало для кредитора неуверенность: не заложено ли передаваемое в залог имущество? Лишь в поздней империи появилось правило установления залога в присутственном месте в письменной форме либо в присутствии трех свидетелей. Оформленный таким образом залог имел предпочтение перед ранее установленным неформальным залогом

Ручной заклад и ипотека получили большое распространение также в Средние века и Новое время.

Выделение реальных контрактов имело важное значение для практики. Претор первым делом выяснял, о каком контракте идет речь. Если это был реальный контракт, следующий вопрос магистрата был: "Передана ли сама вещь?" Без передачи вещи не было и ответственности.

КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ.Консенсуальными, согласно классификации Гая, являлись такие контракты, при которых обязательство возникало вследствие одного лишь соглашения (consensus’a), а передача вещи если и производилась, то не в целях заключения договора, а во исполнение уже заключенного договора.

К разряду консенсуальных контрактов относились: договор купли-продажи, договор найма, договор поручения, договор товарищества.

Договор купли-продажиэто мена, основанная вначале на простом товарообмене,а затем на обмене посредствам денег. Одна сторона – продавец – обязуется предоставить другой стороне – покупателю вещь, товар, а другая сторона – покупатель – обязуется уплатить продавцу за проданную вещь определенную денежную сумму, цену. Товаром может быть телесная вещь (res corporales) , но возможна продажа и нетелесных (res incorporalis) вещей (например, продажа права требования). Иногда товаром могли быть не свои, а чужие вещи или даже будущие вещи (например, зерно будущего урожая). Другой существенный элемент купли – продажи – цена – должна быть определенной; нельзя продавать товар по неопределенной цене. Однако цена может меняться в зависимости от рыночных условий.

         Договор наймасуществовал в трех различных формах: 1)наем вещей; 2)наем услуг; 3)наем работы, или подряд.

Наймом вещей, называется такой договор, по которому одна сторона (наемодатель) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а эта другая сторона (наниматель) обязуется уплачивать за пользование этими вещами определенное вознаграждение и по окончании пользования вернуть вещи в полной сохранности наймодателю. Предметом найма могут быть любые вещи, кроме некоторых предметов потребления (например, пищи) . Наймодатель может сдать в наем и чужую вещь или некоторые права (например, сервитут). Вознаграждение может быть выплачено и деньгами, и в натуре. Срок не являлся обязательным элементом договора найма вещей. Наймодатель обязан в течение всего времени обеспечить нанимателю возможность спокойно пользоваться вещью; наниматель же несет ответственность за сохранность вещи и возмещает ущерб наимодателю в случае повреждения вещи по вине нанимателя.

Наем услуг– это такой договор, по которому одна сторона – наймодатель – принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны – нанимателя – определенные услуги, а наниматель, в свою очередь, обязуется платить за эти услуги определенное вознаграждение. Наймодатель ставит себя в зависимость от нанимателя. Содержанием договора были обычно повседневные домашние работы. Договор мог быть заключен и на определенный срок и без указания срока. Оплата за услуги могла быть и сдельной, и повременной.

Наем работы (подряд) – такой договор, по которому одна сторона – подрядчик – принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны – заказчика – определенную работу, а заказчик обязуется уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение. Договор подряда означает, что подрядчик должен дать законченный результат работы, притом работу выполнить качественно и в срок; поэтому всякое нарушение договора в части качества работы и выполнения срока влечет за собой ответственность подрядчика. Обязанность же заказчика – уплатить установленное вознаграждение за сделанную работу.

Договор поручения– это договор, по которому одно лицо (доверитель) поручает другому лицу (поверенному) безвозмездное исполнение каких - либо действий в пользу доверителя, а это другое лицо (поверенный) обязуется исполнить эти действия. Содержанием договора поручения могут быть юридические действия (совершение сделок) и другие различные действия. Поверенный выполняет эти действия безвозмездно, однако, за добросовестные услуги доверитель может сделать поверенному подарок (honor); отсюда впоследствии возник термин «гонорар». Кроме того, расходы на выполнение самого поручения (на поездки, переговоры и т.д.) также берет на себя доверитель. Однако, если договор не исполнен или исполнен плохо, поверенный обязан возместить доверителю понесенные убытки.

Договор товарищества– это такой договор, по которому два или несколько лиц объединяются для достижения какой-либо общей (хозяйственной) цели, не противоречащей праву. Особенно был распространен договор, по которому члены товарищества объединяют как свое имущество для определенной промышленной деятельности, так и все (и положительные, и отрицательные) результаты этой деятельности. Договор предполагает пропорциональность вкладов каждого из участников и пропорциональность получения прибылей и убытков. Срок не являлся в договоре товарищества необходимым условием. Но товарищество прекращало свое существование в случае достижения совместной цели деятельности или в случае прекращения доверия и согласия его членов.

БЕЗЫМЯННЫЕ КОНТРАКТЫ. После того, как классическая система договоров была в основных своих элементах выработана и типичные контракты, как реальные, так и консенсуальные, получили свои юридические очертания и свои имена, гражданский оборот продолжал творить новые отношения, которые уже не подпадали не под один из носящих определенное название типов. Например осталась вне этих типов мена, неизвестно было под какую гребенку можно определить контракт, в силу которого одно лицо дает другому вещь с тем, чтобы оно продало ее не ниже определенной цены, а полученные сверх деньги могло оставить себе. Так как эти договоры не подходили не под один легализованный тип контрактов, то иски из них должны были рассматриваться как из nuda pacta, т.е. соглашения неискового и, тем самым,  не имеющего юридической защиты.[48]

Дело осложнялось и в тех случаях, когда одна сторона выполнила свою обязанность на основании этого соглашения, например, передала вещь, а другая отказывалась выполнять свое обязательство.

В таком случае ранее римские юристы прибегали к иску о незаконном обогащении. Но, как известно, такая процедура редко могла удовлетворить сторону, которая была обманута, поскольку та вещь, которую лицо требовало обратно в силу неисполнения соглашения, могла уже быть повреждена. Например, я хочу забрать своего раба, который уженаходится в поврежденном состоянии.

Ввиду этого на спасение обманутой в гражданском обороте стороне приходит претор, который начинает давать actio in factum, который, как и в предыдущем случае, стоит на точке зрения вреда, причиненного одним лицом другому.

Но рядом с этой точкой зрения возникает и другая: соглашения этого типа начинают рассматривать, как договоры, и на основании их юристы начинают давать цивильный иск не только о возмещении убытков, происшедших от лишения собственной вещи, но и исполнения одним контрагентом того, что им было обещано.

Как и следовало ожидать, развитие и здесь закончилось тем же, чем оно закончилось по отношению к трем последним реальным договорам, т.е. победой второй точки зрения.[49] Эта точка зрения окончательно утвердилась и перестала вызывать спор у юристов уже ко времени Юстиниана.

Безымянные контракты были сгруппированы по четырем основным категориям: do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias (даю, чтобы ты дал; даю, чтобы ты сделал; делаю, чтобы ты дал; делаю, что бы ты сделал).[50]

Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальные контракты, так как только тогда может быть речь об их обязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила: до этого момента есть только nudum pactum.

Признанием безымянных договоров римское право сделало огромный шаг вперед по пути санкционирования всяких договоров, однако, если одной стороной преступлено исполнение таких нетипичных контрактов.